详解什么实行犯罪

一概述

所谓着手实行犯罪，就意味着实行行为的开始。我国刑法典第23条把“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的”规定为未遂犯，亦将“着手实行犯罪”作为区别于预备犯的标志。这种立法态度以1810年《法国刑法典》第2条使用“着手”这一观念为开端，后来1871年的《德国刑法典》予以继用。此后，大陆法系各国的刑法典，在规定犯罪未遂时，也都采用了与《法国刑法典》相同或相近的表述，把着手实行犯罪规定为未遂犯必不可少的特征。

“着手实行犯罪”作为未遂犯的特征，在现代刑事立法和司法实践中具有重要意义：对处罚犯罪未遂而不处罚犯罪预备的国家来说，是否属于已经着手实行，这是区别应罚的犯罪未遂与不罚的犯罪预备的界限，亦即罪与非罪的界限;对既处罚未遂也处罚预备的国家来说，是否具备善于着手实行犯罪，则是区别处罚轻重不同的犯罪未遂与犯罪预备的标志，如在我国刑法典中即是如此。应当指出的是，“着手实行犯罪”对于正当防卫“适时”的判断也有着重要作用。我国刑法典第20条规定的正当防卫的条件之一便是不法侵害正在进行，而不法侵害始于着手实行之时，故着手对于正当防卫的认定可以提供时间范围上的起始点，此“点”后的才有可能是正在进行的。

对着手进行的概念的理解，在刑法理论上存在以下观点：

一是客观说。这种观点从古典派的见解出发把所为实行的观念作为客观上的标准进行确定。例如，从形式上讲有：(1)着手属于犯罪构成要件的行为(大场茂-马、李*特等);(2)实施了属于犯罪构成要件的行为以及与它有直接密切关系的行为(植田等)，就是着手实行;(3)实施完成犯罪的必要行为(弗兰克);(4)实施了针对法益的第一个侵害行为(迈耶);(5)实施了日常经验中犯罪的一般行为(劳格);(6)对犯罪表现出危险(毕克麦-尔)等都解释为着手实行。上述各种主张侧重点各有不同，但都是从客观行为本身去寻求判断犯罪着手的标准。

二是主观说。这种观念是站在犯罪是行为人危险性格发现的近代派的立场。例如，(1)纯粹的主观说。犯意的成立应根据其实行的行为可以确切时(牧野英一、木村龟二)。(2)变通的主观说。有完成能力的犯意表示发动，即犯意的飞速表示发动(宫本);或者根据事物的自然规律，自然的行为应当具有实现犯罪的可能性，当观念表现在其行动中时(江家、**须列尔、维*尔)。主观说归根结底是以行为人是否存在犯罪意图为标准，来确定犯罪的着手。

三是折中说。认为犯罪属于主、客观统一的综合行为，对着手实行犯罪也必须从两方面加以考察。如休*达认为，犯罪的意思如依据行为人的全部计划进行，在使该构成要件的保护客体直接受到危险的行为中明确表示出来时，就有存在实行的开始。

我国刑法理论认为，着手实行犯罪体现了主客观的有机统一，犯罪着手之认定应当坚持主观与客观相统一的标准，既不能主观与客观各执一词，也不能机械地主张*中。因为着手是犯罪的着手，而犯罪本身是主观上的犯罪故意与客观上的犯罪行为的统一，因此，犯罪的着手也应该是主观上的犯罪意图已经转化为客观上的犯罪行为之际。在这个意义上，笔者赞同着手认定上的主客观统一说。该说认为：所谓已经着手实行犯罪是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为;或所谓着手就是指开始实行刑法分则所规定的某一犯罪客观方面的行为;抑或犯罪的着手是指行为人主观上认识到犯罪预备行为已就绪，实施犯罪的条件已成熟，客观上开始实行某种犯罪构成客观方面所要求的行为。这可谓形式的客观说。这一通说存在以下问题：第一，没有从实质上说明什么是着手。着手是实行刑法分则犯罪构成客观要件中的行为，但什么样的行为是符合刑法分则构成客观要件的行为?该说并未予以回答。第二，存在界定模糊化的弊端。例如，行为人持枪追踪被害人，后来从口袋里掏出枪支，瞄准被害人，然后扣动扳机，对此，要从形式上确定哪一时刻开始属于符合犯罪构成要件的行为是相当困难乃至不可能的。第三，在有些情况下，如果认为开始实施刑法分则所规定的实行行为就是着手，会使着手提前。在某些情况下，形式的客观说可能使着手推迟。例如，根据该说，故意杀人时，扣动扳机时才是着手。实际上，瞄准被害人就已经是故意杀人罪的着手了。由上可见，我国的现行通说并非是将主客观相统一原则彻底贯彻的“最佳结论”，对此概念有必要重新界定。

行为是主观和客观的统一体。实行行为离开了构成要件上必要的主观要素是不能存在的。在界定着手实行的概念时，当是坚持主观要素为导，客观要素为本的立场。据此笔者认为，行为人以直接犯罪为目的，已经开始实施依行为性质可能直接导致危害结果发生，且为刑法分则规定的犯罪构成客观方面所要求的行为，即为着手实行犯罪。未遂犯只是存在于直接故意犯罪之中，而直接犯罪的希望正是未遂犯自始至终所持的心理态度。预备行为是为实行行为做准备的行为，它间接地导致了犯罪结果的发生。与此相反，着手实行的行为则是可能直接导致结果发生的行为。例如，行为人为了诈骗公私财物，伪造文书，而伪造文书的行为本身不可能导致骗取公私财物的结果，因而是预备行为;当开始使用所伪造的文书实施诈骗行为时，才是诈骗罪着手。应当指出的是，直接导致的危害结果是依行为的性质可能直接的犯罪结果，不可能是其他意义上的犯罪结果。因此，同一形式的行为，相对于此罪来说，可能是直接导致结果的发生的行为，而相对于彼罪来说则可能不是直接导致结果发生的行为。例如，窃取枪支的行为，相对于盗窃枪支罪来说是直接导致犯罪结果发生的行为，但相对于持枪抢劫的犯罪来说，则不是直接导致结果发生的行为。所以，行为是否可能导致结果发生，必须考虑行为人的主观故意内容，超出其主观心理以外的犯罪计划，则不必也不应当考虑。至于何种行为可能直接导致犯罪结果发生，则应就不同犯罪、不同案件的具体情况综合考虑。

二着手实行犯罪的特征

犯罪的实行阶段和实行行为当然要有一个起点和过程。如果把犯罪的实行行为比作一条线，则这条线的起点就是犯罪实行行为的开始，即“着手”，其终点是实行行为的完成。必须明确的是：一、着手是实行行为的一部分，而不是与实行行为紧密连接几乎不可分割的行为。二、着手不是属于预备阶段的预备行为的终了行为，而是实行阶段实行行为的开始。着手的出现既是确定犯罪已开始实行的标志，也是宣告预备阶段和预备行为已经终了的标志。在此基础上，我们对着手实行犯罪总结了如下几点特征：

(一)从主观角度考虑，对于着手实行犯罪的行为人来说，其意志是直接以实施犯罪为目的，并且已经通过客观实行行为的开始充分表现出来，而不同于此前预备实行犯罪的意志。犯罪预备反映的主要是行为人预备实行犯罪、为实施犯罪创造各种各样便利条件的故意;至于具体实施犯罪的主观设计构思，行为人当然具有，但是这种故意在预备阶段还没有得到具体实施和展开，还只是在预备行为中间接地得到表现。而着手实行犯罪的行为人，其犯罪故意已然有了一个质的飞跃，其主观心理态度的希望已经从“希望预备行为顺利完成”转化到“实行行为顺利完成与危害结果发生”。显然，这是着手实行犯罪和预备犯罪所体现的主观因素不能简单等同的原因所在。质言之，预备行为的直接目的是为犯罪创造条件，完成犯罪、危害结果发生是预备行为的间接目的;而着手实行犯罪时，行为人却是以直接实施犯罪为目的。

(二)从客观的角度考察，着手实行犯罪的特征表现为以下3个方面：

1.着手实行犯罪的行为已经同直接客体发生了接触，或者说已经逼近了直接客体。在有犯罪对象的场合，这种行为已直接指向犯罪对象。例如，故意杀人犯已经举起刀对准了被害人，这表明其杀人行为已经开始现实地指向了客体，并且危及直接客体的安全。

2.着手实行犯罪的行为是依行为的性质可能直接导致犯罪结果发生的行为。如果不出现行为人意志以外原因的阻碍或行为人的自动中止犯罪，这种行为就会继续下去，直到造成犯罪结果的发生。例如：举枪瞄准被害人，这个动作只要稍微进一步，死亡结果就会发生。所以，举枪瞄准是杀人行为的着手，其性质决定会导致危害结果的发生。又如，一行为人缺乏常识，拿起枪对准自己，却欲杀害被害人，其扣动扳机的结果显然是“自杀”。因此，着手实施犯罪的行为应是依其性质所决定可能导致犯罪结果发生的行为。

3.着手实行犯罪的行为是刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面要求的行为，在判断时，应当借助我国刑法分则对各罪的规定。依照对犯罪实行行为叙述方式的不同，我国刑法分则的罪状可以分为简单、叙明、引证、空白4类。根据罪状的不同类型来确定各类犯罪实行行为的性质和范围，是认定着手实行犯罪的前提和基础。实行行为内容和表现的复杂多样性，要求认定时必须进一步对实行行为本身进行研究，在分类把握实行行为不同的内容和表现形式的基础上，进一步准确地判定行为人是否实行了刑法分则具体犯罪构成客观方面的要求的行为。简单地对比法律条文，套用定义型公式的教条主义是决不可取的。

总之，在客观上，着手意味着实行能直接导致危害结果发生而为构成要件所要求的客观行为，有其特定的法律标志;在主观上，着手是直接实现行为人犯罪意图(犯罪目的)的行为，有其一定的思想内涵。

三认定着手实行犯罪的原则和方法

着手的特征决定了着手的认定应当坚持主客观相统一的原则。犯罪行为本身是主客观统一体，行为是犯罪分子主观意图的外在表现，同样，客观行为在很大程度上体现了犯罪分子的主观意图。有学者指出，就学理上而言，如果单纯采取主观方面或客观方面都是不可能认定犯罪着手的。有的学者脱离犯罪分子的主观意图，力图把某些行为如守候行为、尾随行为、侵入住宅行为等，统一认定为是着手行为，这是一个根本错误。试以侵入住宅行为为例，某甲欲偷乙家的猪仔，某甲跳墙而入的行为在此案中无疑是犯罪的着手。但又有一例，甲和乙是近邻，甲知乙近几年跑个体运输赚了不少钱，遂起盗窃之念，先后于夜间数次翻墙进入乙家，藏于隐秘处，观察乙夫妇动静，以获知藏钱之处，以便日后偷钱。在此例中，甲的侵入住宅行为显然是犯罪的预备行为，而非着手实行犯罪(下文亦详加论述)。因此，单纯的以主观或客观的角度去评判一行为是否着手实行犯罪必定会将错就错，谬论百出。为此，在认定着手实行犯罪时，我们应当始终把握主客观相统一的原则。

尽管我们已经阐明着手实行犯罪的含义、特征，亦坚持主客观相统一的原则，但是犯罪是复杂的，不仅不同种犯罪着手的认定所依据的行为各种各样，就是同种犯罪，亦因具体的行为方式不同也会有所不同。可以说，有各种不同的犯罪，就有与之相应的各不相同的着手实行。因此，我们仍有必要对认定实行犯罪的方法加以归纳。笔者认为以下4种方法是我们在认定着手实行犯罪时应当掌握的基本方法：

(一)基于预备行为与实行行为的区别来排除掉不可能存在着手实行犯罪的情形。

预备与实行是犯罪行为发展过程中前后相继、紧密相连而无任何中间环节的两个阶段。因此，着手作为区分预备与实行的标准，只要排除了预备的可能性，即可成立;反之，如果肯定某一行为是为犯罪创造条件的行为，也就排除了着手成立的可能。

实行行为是继犯罪预备行为之后着手实行犯罪的行为。在一般的情形下，犯罪的实行行为与预备行为是不难区分的。但也有少数情况，两者的区分有一定的难度。例如，杀人、抢劫、强奸等暴力犯罪中的尾随行为、守候行为或寻找被害人的行为，到底是犯罪的实行行为还是犯罪的预备行为，在刑法理论上存在争论。尾随行为是指在杀人、抢劫、强奸等犯罪案例中，被告人尾随被害人(有的还带着凶器)，准备寻找时机或到预定的地点再加害。尾随过程中，由于犯罪分子意志以外的原因，未能开始直接加害。对于这种尾随行为有人认为是犯罪未遂，有人认为是犯罪预备，即是否已经着手实行犯罪存在截然相反的观点。笔者同意犯罪预备行为的观点。因为尾随行为往往发生在针对特定被害人的杀人、抢劫、强奸等侵犯人身或侵犯财产的犯罪中，在尾随的情况下，其他犯罪条件都已经准备好了，只等合适的机会(时间、地点)下手。应该说，尾随已经接近于实行行为的着手，但毕竟还没有着手实行犯罪，因而只能说是一种犯罪的预备行为。守候行为，又称埋伏行为，是指被告人埋伏或守候在预定地点准备实施杀人、强奸、抢劫、抢夺等犯罪，但是由于被害人始终没有出现，或出现时伴随着不适于犯罪的情况(如有人同行、周围有人)或者行为人在守候期间被抓获、被擒走等，因而未能开始直接加害的情况。这种守候行为到底是属于犯罪未遂还是犯罪预备，即在守候的情况下犯罪是否已经着手实行，在刑法理论上又有争议——同样是犯罪预备与犯罪未遂之争。笔者同意犯罪预备的观点。守候行为对犯罪的客体只是一种间接的潜在威胁，尚未直接危及犯罪对象的安全，只有再往前发展一步，直接指向犯罪的对象，造成了实际威胁或危害，如当对象进入埋伏圈时，抢劫犯对其施加暴力或威胁时，才能视为犯罪实行的着手。守候行为虽然与其他犯罪的预备行为有所不同，似乎犯罪的预备工作已经完成，只待下手，但是在这种情况下，犯罪的实行即依行为的性质能直接导致犯罪结果发生的行为并未开始实施，所以应视为犯罪预备而非犯罪未遂。

(二)根据犯意的确定状态来认定着手

如前所述，着手在主观上以直接实施犯罪为目的，因此，其犯罪故意已经得到了充分的表现，即行为人的犯罪故意，已达到了确定的识别状态。换言之，外部行为的客观化使行为人的犯罪意志，不容有两种看法时，才能称为着手(但该种表述是以笔者的着手实行犯罪的含义及认定原则为基础的)。如行为人侵入住宅的行为、其入室后走动的行为，并不能完全地表明是盗窃罪着手。同样的道理，对于故意杀人罪，如果仅仅是刀、磨刀，既可说是杀人，又可说是生活需要，或恐吓，仅此还不能确定实行行为有杀人的意思;但如果行为人开始挥刀砍人时，则可认定其有杀人的故意，因此是故意杀人罪的着手。

(三)根据行为是否可以直接引起危害结果来认定着手

着手是实行行为的组成部分，其与危害结果发生之间有直接的因果关系，因此，在着手的情况下，行为已经具有造成客体损害的现实可能性，如果让他无阻碍地发展下去，必然引起危害结果的发生。与此相反，预备行为是为侵害客体创造方便条件，行为本身不能引起结果的发生。形象地说，预备行为好比危害结果的发生的“外因”，而实行行为是危害结果发生的“内因”。例如，投毒杀人案中，何时是着手?有两种情况：一是认为毒药投下后，还没有接近被害人是预备，毒药接近被害人才是着手;二是认为毒药一投就是着手，投下就是实行。笔者认为，第二种见解是正确的。在这种情况下，行为虽然还没有直观地接触到犯罪对象，但只要这种行为一实施，就可以导致被害人死亡，其投毒行为对结果的发生就具有原因力，依行为性质判定是可能导致危害结果发生的，故应为着手实行犯罪。当然，衡量行为是否可以直接引起危害结果，不能仅就行为的客观性质加以判定，行为人的故意内容也应在考虑之列，即使行为人对其所实施的行为产生了认识错误(如对象认识错误或手段认识错误)，但如果依据行为人对其所实施行为的认识，认为可以直接引起危害结果者，也应构成着手。如行为人误将白糖当作砒霜来投毒，虽其客观上无直接引起危害结果的可能性，但这种判断是我们作为旁观者的事后判断，依当时之情形，行为人认识到被害人吃上“砒霜”后必死无疑，其行为的性质仍然可能直接导致危害结果的发生，因此，应认定为是着手实行犯罪。