轮奸是否属于共同犯罪

轮奸是否属于共同犯罪

轮奸属于共同犯罪，应当以所犯的全部罪行处罚，因此需要处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

轮奸共犯行为具有拆分性和各自不可替代性

强奸之“阳具中心观”决定轮奸共犯结构的特质——个体行为具有拆分性和各自不可替代性，此是鉴别轮奸与共同犯罪的核心差异所在，同时，也是论证其为共同犯罪例外情形和适用“分别处罚”机制的力量。

(一)轮奸与共同犯罪相比具有显著差异性

鉴识轮奸本质不能停留在属于共同犯罪，系包括但不限于二个男性数量的个体奸淫既遂的重复叠加之层次，而应弄清其标新立异，但常被人忽略的“个体强奸重复叠加”特征，该特征反映其同质罪行在一定层面上犹如一道算术的加法题，对运算结果减去一个叠加数并不影响剩余加数等式成立(A+B+C=D—C)，据此原理，其行为显具拆分性(每个共犯行为具有不可替代的独立性，部份共犯行为目的得逞，并不代表其他共犯必然奸淫既遂)。至于共同犯罪的同质罪行却是密不可分的，其在一定层面上却像一道算术的乘法题，对运算结果减去一个数就影响剩余乘数等式成立(A×B×C≠D—C)，所以说其行为不可拆分(一人既遂则全体既遂)。并且，建基于传统强奸立法模式的轮奸，在行为逻辑上是单个概念组合，而不是集合概念。集合概念之集合体是由许多个体组成的统一整体，集合体所具有的属性为其集合体所共同共有，而不是集合体中的某一个体所独有。因此，作为集合概念的共同犯罪，一人目的达到，全部人员既遂，即全案捆绑，不存在同质行为拆分问题，如共同杀人，一人动手杀了被害人，则所有参与者目的均已达成，不存在亦不需要人人杀人。作为轮奸则不然，是单个概念相加结果，体验的对象都是独一无二的，即其“既遂”必需是亲手犯、实行犯。故两者间差异是显著而应然的。

再从普通的强奸罪法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，而轮奸的法定最低刑为10年徒刑，从最高刑为死刑之刑罚差异比较中可以想见，立法将轮奸处刑法定加重，概因每一共犯对女方的奸淫都让犯罪危害结果加重，反之同理推论，参与共犯的个人只要放弃对女方奸淫，就会使犯罪的社会危害程度相应减轻。援引“上楼理论”，普通强奸层面与加重情节的轮奸之间清晰的一、二楼区隔是谁也无法否认的，为此而言，针对放弃实施奸淫行为的共犯，好比只到一楼而没上二楼，那其自然就可以从二楼轮奸情节中拆出。

还有，轮奸犯罪与共同犯罪比较更有主体独特差异之处，即一般共同犯罪主体是不限男女，只要二人以上便可构成，而轮奸根据强奸之“阳具中心观”，只论男不论女，并且起码需要二个男性强奸既遂方才成立。

(二)将轮奸与共同犯罪不加区别混为一谈，明显失当

使用共同犯罪理论版本来演绎轮奸，为了保障不与之法理产生矛盾，那其所作出的论断可想而知，且耳熟能详：一方面，轮奸既然是共同犯罪，那所有共犯的行为，均属共同犯罪不可分割的有机组成部分，每个人的行为(从预备开始到奸淫完毕)均与共同犯罪的结果具有原因力(不管他本人有无实施奸淫)，每个人的意志均对共同犯罪形成支配力，每个人在共同犯意支配下的行为造成的后果均属于共同犯罪的结果，一人既遂则全案既遂(只要行为不超出共同预设);另一方面，在认定共同犯罪的同时又认定共同犯罪中的个人可以成立犯罪中止，则意味该人在共同犯罪中存在单独的犯罪构成，他只对自己个人的犯罪结果负责，只要在共同犯罪中放弃了与自身强奸犯罪结果相当的那部分行为，就可成立中止。若此则使共犯中的个人行为从共同犯罪中游离出去，同时也就必然割断该人行为与共同犯罪结果之间的因果关系，否定了该人犯意与共同犯罪故意之间的联系。

诚然，上述只要不少于二个男性实施奸淫目的得逞，那“既遂”力就延及其他共犯，尽管某些共犯临阵退缩，没“搞”亦然，所有参与的共犯均捆绑承负轮奸刑责之思维定势，初看不仅冠冕堂皇而且振振有词，但细究就暴出求同弃异，按需择取的破绽：

1.拘泥于共同犯罪的形式，遗忘理论只是认识和评判事物的一种方法方式而不是全部，遗忘理论生命力在于为实际服务，当出现理论适用与实际本质明显不吻合时，缺失对理论边界作出相应修正和限制的勇气，进而把理论跟实际搞成互相排斥关系，将不少于二个男性参与强奸(不论结果)直接作为认定轮奸的唯一依据，实质上无法概括轮奸这种共同犯罪行为可以个体拆分的独特属性，即每个共犯行为基于强奸的“阳具中心观”而互相不可替代，只有亲自实施性交的共犯个体，才称的上名实相符的轮奸。通俗说，一个人“搞”了叫强奸，超过一个人“搞”了叫轮奸，没“搞”的人叫什么?法无规定。

2.从罪不株连、公平公正角度，轮奸虽然是基于共同奸淫认识的共同实行行为，但部分共犯存在原有参与轮奸的意思联系已经由于意志原因导致变更、放弃情况，况且认定其退出轮奸之后果，并不影响其他共犯故意与行为的定罪构成(A+B+C=D—C)，因此，没“搞”的人对参与的普通强奸犯罪的基础层面担责，而不对其没有实施的轮奸这一特殊加重情节负责，与法不悖，与情相合，这好比本来要上二层楼，结果到一层就不上去了，难道法律强制或绑架其非上二楼不可?

也就是说，轮奸的同质行为可以拆分与共同犯罪同质行为不可拆分的差异性、特殊性十分明显，互不适应的界域也一清二楚，那基于事物差异化存在，方有此与彼鉴别的思辨，进而将共同犯罪理论机械套用于放弃实施强奸共犯个体中止的评价依据，轻易地在轮奸与共同犯罪之间划等号，岂不鱼目混珠?显然无法令人点赞。

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