诽谤如何处罚

我国刑法规定，犯诽谤罪的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

犯诽谤罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。

这里所谓“告诉的才处理”，是指犯诽谤罪，被害人告发的，法院才受理，否则不受理。“严重危害社会秩序和国家利益的除外”，例如，因诽谤引起被害人死亡的;引起当地群众公愤的;诽谤外国人影响国际关系的，等等，如果受害人不告诉或不能告诉，人民检察院应提起公诉。

二、我国刑法中诽谤罪的检讨

如果用上述的价值取向标准来检验我国刑法中的诽谤罪立法和实践，我们不难发现我国的诽谤罪还有很大的进步空间。一方面，司法实践部门对于现行诽谤罪的理解不够充分与正确，本文即着力于全面澄清诽谤罪所需的各项要件。另一方面，在原有条文之上应设计对公共利益免责条款，以彰显诽谤罪的立法宗旨与价值取向。根据《刑法》第246条第1款的规定，对于诽谤罪的基本犯罪构成的理解应是捏造事实、诽谤他人而且情节严重。这三者的逻辑顺序应是先检验行为人是否捏造了事实，然后再看行为人捏造的事实是否造成了影响他人名誉权的后果，最后再看这种诽谤他人名誉的行为是否甚为恶劣。

(一)捏造事实的理解

对于“捏造事实”的理解应区分两个层次，首先确定是否属于事实，然后再确定是否属捏造。因此在“捏造事实”这个犯罪构成要素的层面，第一步需检验行为人的陈述是否属于事实，这里主要涉及的问题是事实与意见的区分，而这种区分亦是诽谤罪与侮辱罪的真正分野。如果陈述的言论内容只是个人评价而不是事实描述，构成的将是侮辱罪，反之才是诽谤罪。即侮辱罪涉及的是单纯的负面评价，针对的是被害人受尊重的请求权，所规范的是损害他人名誉的意见陈述。而诽谤罪涉及事实的主张或事实的散布，处罚的是损害他人名誉的事实陈述。对于二者的区分，有学者以美国实务及通说所采的四种评断标准为基础提出判断的基准是：(1)分析所涉及的陈述，按一般正常语法及意义，可否被认为是事实或意见;(2)分析该陈述是否可被检验为真或伪;(3)了解表达该项陈述时的事实情境及全部陈述，以确定涉及争议的陈述的真正意涵，而判断其应被视为事实或意见的陈述;(4)探求表达该项陈述时的客观社会状态，以判断当时社会对该陈述会认定其为事实或意见的陈述。[21]

在确认行为人陈述的内容是事实的前提下，第二步就应当认定该事实是否属捏造。所谓捏造，强调的是无中生有，即对事实性陈述的真伪性考察。事实是现在或过去的具体经历或状态，可真可假，具有可验真伪的性质。只有假的事实才能成为诽谤罪的事实。与事实相对的概念，可泛称为意见。意见可以是价值判断也可以是意见表述，但其内容并无真伪之问题。意见纵使再过分，也不是诽谤罪处罚的范围。

但即使能够确认是虚伪的事实陈述，本层的检验仍未结束，还要看行为人对此虚伪事实有无认识。这会有三种可能：(1)确实是虚伪事实，但行为人却误认为是真实事实;(2)行为人自认为是虚伪事实，但调查结果却证明是真实情况;(3)确实是虚伪事实，行为人对此也有相当认知。第一种情形不能构成诽谤罪，因为其不符合诽谤罪所要求的“捏造”，行为人根本不具备犯罪的故意。基于前述诽谤罪所应具备的价值取向，笔者认为第二种情形也不应构成诽谤罪，因为行为人有捏造，但事实不是虚伪的，而事实的真伪性审查应先于对行为人主观罪过的判断，只要确认事实是真，审查过程即可结束，不必再纠结于主观上的错误认识。所以只有第三种情形才是符合诽谤罪的构成要件要素。此外，行为人对事实的真实性认识只要达到“合理确信”即可，而不需要达到百分之百的程度。最后，虚伪的事实内容应当是足以损害他人名誉的。

(二)诽谤他人情节严重的认定

所谓诽谤他人应理解为对他人名誉造成毁损。换言之，仅有捏造行为其实尚不足以构成诽谤，因为仅有捏造行为并不能对被害人的名誉造成毁损。有观点将名誉区分为三类。(1)内在名誉，系指个人真实的人格价值，是人格价值的本质。其独立于自己或他人评价之外，是客观存在的内部价值，完全不受外界褒贬的影响，亦不受个人主观感受的左右。(2)外在名誉，系指社会对个人的人格价值所做的评价，是人格价值的现象。此种价值不问其真实的人格价值如何，每因外界的褒贬而有所损益。(3)感情名誉，系指个人对于社会就其人格价值所作评价的主观感受或反应，也是人格价值的现象。[22]虽然感情名誉是否可以动用刑法保护尚有诸多争议，但对内在名誉与外在名誉的刑法保护则基本可以达成共识。[23]诽谤罪所威胁到的法益即是外在名誉。既然外在名誉系于外界评价，所以若只有捏造行为尚不足以影响外界评价，因此必须将捏造的事实公之于众才能达到影响外界褒贬的效果，故而诽谤罪的行为构成除了捏造之外，还应让第三方多人知悉，即有散布的行为。因此，在此阶层所应检验的是有无第三方多人知悉，行为人对第三方多人知悉的情况持何种主观认识，以及第三方多人知悉后被害人外在名誉的受损程度。

首先，如果行为人捏造的事实仅仅是让被害人知悉，虽然被害人可能会情绪激动，但其外在名誉其实并没有受到实际损害。如果行为人仅让第三方个人知悉，而此第三方个人并没有再传播给其他人，被害人的外在名誉可能在第三方个人的评价中有所损益，但此种损益还不值得发动刑法。只有行为人捏造的事实让第三方多人知悉才足以影响被害人的外在名誉。其次，行为人对第三方多人知悉的后果应持故意的心态而不能是过失。如果是过失导致捏造的事实得以传播，不宜认定是诽谤。另外，这种故意是否限于直接故意也值得讨论。[24]由于直接故意的证明标准很高，如何对行为人“积极追求”的心态排除合理怀疑，在诽谤罪属于危险犯[25]且基本罪是自诉罪的立法设计下，几乎是不可能完成的任务。另外从宪法法理上来看，在确定行为人捏造了虚伪事实的前提下，法理的天平已开始从言论自由基本权的保障向有效名誉权的保护倾斜，如果仍固执于直接故意的认定也不利于对名誉权的保护。[26]最后，检验的是被害人名誉受损程度，即是否属于情节严重。笔者认为我国刑法中诽谤罪的犯罪类型属于危险犯，依据之一即是法条明文规定的“情节严重”。为了最大限度地保护言论自由权的行使，对法条中“情节严重”的规定应理解为足以毁损被害人的外在名誉。根据刑法谦抑原则，对于行为人捏造事实诽谤他人的行为，根据一般生活经验判断，只有足以损坏他人名誉才可定罪。

(三)为公共利益言论创设免责空间

我国《刑法》中的诽谤罪之所以频频成为某些地方的公权力钳制言论的“公器”，《刑法》第246条第2款的存在为之提供了一定的依据。为了减少此类现象，制约公权力的滥用，有以下几种路径可以选择：第一种路径是直接将第246条第2款予以废除;第二种路径是明确界定“严重危害社会秩序和国家利益”的内涵;第三种选择是创设免责条款。笔者认为第三种选择最为妥当。第一种途径将问题过于简单化，低估了我国刑事立法过程中各种现实阻力。第二种途径想法甚佳，但效果不会太好，社会秩序和国家利益的概念过于抽象，试图对其进行如构成要件要素般的界定十分困难。[27]而创设免责条款却是许多国家刑法典所通常采用的形式，如德国《刑法》中的第193条、日本《刑法》中的第230条之二，以及我国台湾地区“刑法”第311条第3项等。尤其在公权力滥用第246条第2款时，被告方与其纠结于对“严重危害社会秩序和国家利益”的界定，[28]不如直接运用免责条款予以反击。因此，免责条款的设计可以很好地防卫公权力对第246条第2款的滥用。

设计免责条款的出发点仍然是言论自由前提下的有效名誉保护，因此免责条款的内容需围绕公共利益或公共事务予以展开。如若涉及的是私人德行，在通过前述虚伪事实、足以损害他人名誉两个要素检验的情形下，实不宜再提供免责空间。笔者认为，公共利益或公共事务可以成为此种情形的合理理由，因为公共利益或公共事务攸关大多数人的利益，需要更充分的讨论与审查，即使民众个体有虚假言论的出现亦应容许，同时，以公权力所拥有的各项资源与实力，对此等虚假言论进行澄清亦非难事。对此免责条款的设计可以有两种模式：一种是只要符合条款所列情形即能阻却违法从而不认为是犯罪;另一种是如果符合条款所列情形虽不阻却违法但可以免去刑事责任的承担。毕竟行为人所发布的是虚伪事实并且足以损坏他人名誉，如果完全不认为是犯罪，显然有违诽谤罪所要求的言论自由与名誉保护的比例原则。第二种模式能有效地在言论自由与名誉保护之间保持平衡，故而更为合宜。因此，如果被告方发表的言论是虚伪事实并足以损坏他人名誉，但能够证明自己陈述的事实事关公共利益，虽构成诽谤罪但可免除处罚。