外挂代练为何被重判

摘要：

近期一对南京夫妇因为使用游戏外挂为玩家代练而面临牢狱之灾，两人分别被判处三年和六年的有期徒刑以及高达300万元的罚金，一时间，业内外对此议论纷纷，有叫好者也有叫冤者，到底这一判例对于我国的网络刑事案件有何启示，请看本文对此做出的法律解析。

正文：

日前，一则新闻引起了笔者的关注，南京一对夫妇因非法使用网络游戏外挂代人练级牟利，被南京市江宁区人民法院认定两人犯非法经营罪，各判处三年和六年的有期徒刑，并处两人共计300万元的罚金。该案号称是外挂代练被判刑的第一案，事实上，做为网游业内的律师，笔者也的确知道，之前更多的是制作、销售外挂软件被判刑的，但使用外挂被判刑的案例，的确是中国的首例。

然而，本案的关键词并不在代练而是落在外挂的使用上，因为，代练行为本身尚未有法律做出禁止性的规定，基于法无禁止即合法的民法原则，代练本身的合法性并不存在争议。

此案一出，各位专家、学者纷纷表态，对于本案的罪与非罪提出了质疑，有人认为，使用外挂与制作和销售外挂软件相比危害性要小得多，并且法律并无针对使用外挂行为给出明确的规范，所以，该案应当适用民事救济方式而非刑事处罚。

这里有一个问题，个人因为自己的原因而使用外挂其危害性有限，同时网游运营企业可以采用技术手段来进行遏制，而大规模的使用外挂经营牟利势必会引发对于游戏行业秩序的危害，如同本案中的两被告，已知的收取了198万元的代练费用，为1万多名玩家进行外挂代练，再由于非法经营罪的构成过于宽泛，素有口袋罪之称，所以，以非法经营入罪，只能说并非没有法律依据，但同时也必须看到，两被告还必须向外挂软件方支付130万元才能得以经营，所以，外挂软件的制作和销售方才是本案中赢利的最大的一方。

本文所探讨的是本案中的量刑是否过重，以及对于影响量刑的各类因素：

所谓，举重以明轻，对于使用外挂的量刑，可以参考制作和销售外挂的量刑，使用外挂的量刑应当不重于制作和销售外挂的量刑，看一下一些案例：

1、2010年5月，非法制作、传播《征途》外挂软件的“小秘工作室”被依法严惩，外挂作者和主要销售者唐*军、肖-颖被上海徐汇区法院一审判处5年有期徒刑。

2、2008年12月，制作、销售传奇系列外挂的团伙主犯李某、孙某，被法院分别判处有期徒刑5年，追缴违法所得的财物，并处罚金人民币10万元。销售、传播外挂同样有罪，从犯许某、王某也被分别判刑2年，追缴违法所得的财物，并处罚金人民币5万元。

3、2007年1月31日，深圳市南山区法院对**公司《QQ幻想》游戏非法“外挂”案件作出一审判决。主犯张某以非法经营罪获刑1年零6个月，其他4名同犯分别获刑1年零1个月。

参照以上的案例，明显可以看出，本案对两名被告人量刑明显属于畸重。

笔者大胆推测影响法院对于案件量刑差异巨大的几种因素：

1、该类案件比较新，而法院系统内对于熟悉、了解该类案件的承办法官并不够，难免办案结果出现较大的偏差;

2、“严打”办案思维依然存在;

3、与办案时的政策导向有关，今年号称是保护知识产权年，我国在对外宣传知识产权保护力度的时期，往往会竖立几个典型，以彰显我们的保护力度。

4、缺乏全国范围内的量刑参照体系，各地方的法院各自为政，难免出现同案不同罚的局面。

对于笔者而言，法治的基本精神是公平、正义，而罪刑相适应则是这一价值取向在刑事领域的具体适用标准，罚当其罪对被告人而言同样是一种正义，过度的判罚难免矫枉过正。

做为实现的法治的各个环节，司法是其中最为重要的环节，希望这类案件能让我们的司法者能更多的去考虑法律的精神，如何在惩罚的同时，避免形成另一种形式的不公，这将是在摆在互联网时代中国法官面前的一道重要课题。