解析非法经营罪中的“其他”

第一，此种行为必须是立法时尚未出现过的或者虽然出现过但尚不严重的行为。刑法第225条对构成犯罪的非法经营行为作了具体的列举性规定，总共列举了四种，有许多其他非法经营行为都未加列举，未加列举的非法经营行为是不以犯罪论处的。第5项规定的“其他”非法经营行为，是指在立法之后又出现的新的且危害性严重的非法经营行为，不是指立法当时就已有的行为。如果某种行为在立法时社会上已经存在，而立法者又认为它构成犯罪，自然会把它列举出来。既然未将其加以列举，说明立法者是有意识地不将此种行为犯罪化。众所周知，私人侦探和代人讨债行为早在上个世纪90年

代就出现了，而且在1996年修改刑法之前表现得相当突出，但立法者未将此两种行为明确列为犯罪。现在某些地方司法机关随意将此两种行为以犯罪论处，并不符合立法的本意。

第二，此种行为必须与条文中规定的行为具有同样的危害性及其程度。要把某种行为纳入“其他”中来以非法经营罪论处，这种行为必须与条文中明确列举的非法经营行为具有同样的社会危害性，而且其危害性必须达到严重的程度。

刑法第225条共列举了如下四种行为：“(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(4)在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序的”。不难看出，这四种非法经营行为的社会危害性都表现为直接侵害金融和贸易方面的利益，而且危害性十分严重。但私人侦探和代人讨债行为显然不具有此种社会危害性，更达不到此种危害程度。所以，将私人侦探和代人讨债行为以非法经营罪论处，并不妥当。

第三，此种行为所侵害的直接客体与刑法第225条规定的犯罪所侵害的直接客体必须是一致的。要把某种行为纳入“其他”中来以非法经营罪论处，这种行为所侵害的直接客体必须与非法经营罪侵害的直接客体是一致的，否则就不能以非法经营罪论处。我们知道，非法经营罪规定在刑法分则第三章第八节第225条，它的同类客体是市场经济秩序，直接客体是市场秩序。

市场秩序是市场运行的一种有条理、有规范的状态，即市场主体之间发生的交换关系和交换行为，市场管理者与市场主体之间发生的监督与被监督的关系，在一系列市场规则作用下形成的一种有序、规范的状态。首先，市场秩序体现的是市场内在的规定性。市场经济是商品经济的一种属性，其基本特征，一是分工生产;二是平等交换和公平竞争。平等交换和公平竞争在市场运行中的实现，必然形成一系列的特定规则和规范，表现为市场秩序。其次，市场运行的内在秩序一旦形成，就必然不同程度地上升为法律形式，使市场运行的内在要求或秩序法制化，转换为市场运行的法律规范。因此，市场秩序具有两重性质，其一是市场内在的客观规定性;其二是这些市场内在规定性的法律表现或实现形式。通常所说的市场秩序，就是指市场运行的内在规定性的法律形式。