“侵犯商业秘密罪”定性难在何处

爪链技术工人跳槽被起诉

该案所涉商业秘密是深圳树燊(音同“申”)五金首饰厂(简称树*厂)的首饰配件“爪链”的生产技术。把宝石、珍珠等饰物固定在首饰上的配件就是爪链。这个看似不起眼的配件，占首饰总产值的五分之一。树*厂是一家专业的爪链生产厂。

检察院指控方*龙、林*章、向*祥、黄*中、李*兵、李*润6人侵犯了树*厂的商业秘密，给该厂造成了1160万元人民币的经济损失。方*龙和林*章分别是**流行饰品厂(简称饰品厂)的董事长和总经理。向*祥、黄*中、李*兵、李*润4人是同乡，都曾经是**树*厂从事模具开发和维修的技术工人。

设在上海的饰品厂是方*龙的独资首饰制造加工企业。1997年七八月份，方*龙和林*章等人合股生产爪链产品，并将生产车间作为饰品厂的配件厂。林*章因爪链技术需求决定招聘工人，经人介绍认识了向*祥并了解到其没有和树*厂签订书面劳动合同，便要向*祥到饰品厂打工，并许以较多的薪水和福利。向*祥1998年4月到饰品厂打工。黄*中、李*兵、李*润也先后经向*祥介绍与林*章接触并到饰品厂打工。4人替饰品厂开发出同树*厂基本一样的爪链模具，并投入生产。他们在饰品厂分别拿11000、8000、11000和4500元的基本工资。

法院认定的事实和检察院公诉书中列举的大部分相同，但得出的结论完全相反。检察院认为方*龙等构成了侵犯商业秘密罪。法院却在2003年12月16日一审判决方*龙等无罪。检察院不服判决并很快提起抗诉。

被追究刑事责任的商业秘密案件本来就十分少见，法院和检察院针锋相对的观点更是因为具有典型性而引起了广泛的关注。符合公知原理的技术与公知技术能划等号吗树*厂的技术是否属于商业秘密是本案引起关注的首要问题。

反不正当竞争法第十条规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术和经营信息。

法院、检察院和被告都认为树*厂的技术具有实用性并能够为其带来经济利益，于是该技术是否为公众知悉和树*厂是否采取了保密措施便成了争议的焦点。

检察院出具了两份证据来证明树*厂的技术不为公众所知悉，其一是由中国科技法学会华-科知识产权鉴定中心出具的司法鉴定书(简称华-科鉴定)，其二是浙江省科技信息研究所的科技查新报告(简称查新报告)。这两份证据证明，本案涉及的技术有多个技术点不为公众所知悉，且在中外文献上未见发表。

法院认为中国科技法学会华-科知识产权鉴定中心使用的是中国科技法学会公章，不符合证据形式要件，不予采信。法院采信了被告方提供的专家意见书以及被告方的证人———模具专家丁松聚的证言，认为华-科鉴定所列的“非公知技术点”均为模具行业的一般技术。对于检察院用以证明涉案技术为非公知技术的查新报告，法院虽然承认被告方也对该报告的合法性和真实性争议不大，但判定说，“仅据此就认为被害人的技术信息是不为公众所知悉的，明显不具有说服力”。

对于法院的判定，检察院提出了针锋相对的抗诉意见。

检察院认为，中国科技法学会华-科知识产权鉴定中心使用的中国科技法学会公章就是该中心在司法部备案的司法鉴定专用章。对于该鉴定中心使用这一公章作出的鉴定，包括最高法院在内的全国众多法院都曾经予以采信，这足以证明该公章的使用是合法有效的。

法院根据被告方提供的专家意见书否定涉案技术为非公知技术有悖法律和事实。其意见书仅仅列举了模具技术的一般原理。一般原理进入公知领域，不等于所有符合这些原理的技术都进入公知领域不受法律保护。被告方的证人丁松聚在法庭上一再强调，仅根据模具的一般原理无法直接得到和树*厂一样的模具。从这些一般的原理开始，尚需要经过设计和摸索，才能做出和树*厂一样的模具。树*厂的技术是根据一般原理进行设计组合摸索的结果，是智力劳动创造的成果，是知识产权法律保护的对象。

检察院特别指出，被告方自行委托吴*明等人出具的专家意见书才是真正是违背程序的证据，这一意见书既不符合鉴定结论和证人证言的形式要件，也不符合其他证据的形式要件。专家组的首位专家吴*明先作为技术专家在专家意见书上发表意见，其后又作为向*祥的辩护人出庭为被告辩护，一身而兼技术鉴定专家、证人和辩护人三任。而法院不仅允许其一身兼三任，还把其意见作为鉴定人意见在判决书中予以采用，这样做有失审判工作的严肃性，也明显地在证据的采信上实行双重标准。对专家意见书的采信实际上是把辩护人的意见当作专业技术鉴定使用，违反了刑事诉讼法第二十八条、第三十一条、第四十二条和第九十七条的规定。

树*厂的技术在本案判决之前已经获得两项国家专利，专利审查在确认一项技术是否公知技术方面具有不可置疑的权威性，本案一审法院作为一家首次审理商业秘密案件的基层法院，实际上审查并否定了国家专利技术，这样做也是违背有关法律规定的。

保守商业秘密仅仅是合同义务吗向*祥等人有无义务为树*厂的技术保密，该厂是否对自己的技术采取了保密措施，是本案的另一个重要问题。法院认为，商业秘密保密义务是一种约定的合同义务而非法定义务。树*厂未和向*祥等人签订过有保密内容的协议，也没有给向*祥等人支付过保密费用，双方没有形成有关保密的合同关系，向*祥等人没有义务为树*厂的任何技术信息保守秘密，因此不可能有侵犯商业秘密的行为。而林*章没有支付任何劳动报酬之外的特别利益给向*祥等人，检察院关于林*章以利诱手段获取、使用树*厂商业秘密的指控也不能成立。法院还特别认定高薪聘请向*祥等人是林*章个人的行为，以此为方*龙免除责任。

检察院则指出，国家工商行政管理总局《关于商业秘密构成要件问题的答复》中规定：“权利人采取保密措施包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工提供保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工知道或者应该知道存在商业秘密，职工就对权利人承担保密义务。”法律和法规都没有规定保密是合同义务。退一步讲，没有签订保密协议也不等于没有保密合同，因为除了书面合同之外，口头合同也是合法有效的。饰品厂以其原有工资的2至5倍、饰品厂同等岗位职工工资5至10倍的高薪聘请向*祥等人，方*龙要求向*祥等人生产和树*厂一样的产品并许诺给其分红，这些都是向*祥等人自己的口供等证据充分证明的事实。饰品厂高薪聘请的向*祥等人刚好掌握树*厂全套的不为公众知悉的圆底爪链模具生产维护技术，显然是有预谋地获取树*厂的技术秘密。林*章和方*龙利诱向*祥等人，侵犯树*厂的商业密，不可否认地构成了侵犯商业秘密罪。

一起案件引出的一连串“问号”

这一起侵犯商业秘密的刑事案件尚未审结，它所反映出的问题也绝不止于检察院与法院争执不下的两大焦点。我国正处于知识产权侵权案件的高发期，人们从日常生活中就可以深切地感受到侵犯知识产权现象的严重性。但是，因侵犯知识产权被追究刑事责任的案件却不多见。难以追究刑事责任已经成为我国保护知识产权的“瓶颈”。而刑罚的缺位正是不能有效遏止侵犯知识产权违法犯罪行为的重要原因之一。

目前，处在市场经济发展阶段的我国，人才的流动是不可抗拒的，商业秘密的流失与反流失的争斗会不可避免地升级，而我国的知识产权制度和法律尚不完善，权利人在保护自己权利方面也缺少经验和知识，法院在审理此类案件时具有相当大的“自由裁量权”。如何正确行使这种权力，是法院的重要课题，也是检察机关进行司法监督的重要内容。广大拥有商业秘密的权利人如何看好自己的商业秘密，企业职工保守其所服务的企业的商业秘密是否仅负有合同义务?本案的公正判决，具有不容忽视的示范意义。

本报将对此案追踪报道。

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商业秘密

反不正当竞争法第十条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。国家工商行政管理总局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对上述规定作了详细的解释：

所谓不为公众所知悉，是指该信息不能从公开渠道直接获取。

能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。

所谓技术和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

保密措施

国家工商行政管理总局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条规定：“权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”

国家工商行政管理总局《关于商业秘密构成要件问题的答复》中规定：“权利人采取保密措施，包括口头或者书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工知道或者应该知道存在商业秘密，职工就对权利人承担保密义务。”

侵犯商业秘密罪

刑法第二百一十九条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

(一)以盗窃、利诱、威胁或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。(摘自〈法制日报〉记者姚芃)