浅议侵犯商业秘密罪

在司法实践中对侵犯商业秘密罪的法律适用存在诸多争议，笔者就商业秘密的概念及认定、侵犯商业秘密行为的刑事救济的立法不足和侵犯商业秘密的“重大损失“的认定浅谈了自己的意见与看法。

随着我国进入加入WTO后的关键期，我国的市场将进一步开放，国际国内的企业间的竞争将日趋白热化，商场如战场，一些企业和个人为了在竞争中占具优势，往往不择手段地攫取对手的商业秘密，扰乱公平竞争的社会主义市场秩序。因此，必须对侵犯商业秘密的行为予以法律制裁，我国关于商业秘密的立法起步较晚，虽然陆续出台了一些民事、行政的法律、法规，对商业秘密的行为进行了界定、规范和处罚，但不足以遏制侵犯商业秘密的行为愈演愈烈的势头，为了加强对商业秘密的保护，修订后的《刑法》首次规定了“侵犯商业秘密罪“，将其纳入刑事救济的范畴，但在司法实践中，对侵犯商业秘密罪的法律适用存在诸多的争议，且刑法对商业秘密的行为的规定过于原则，缺乏可操作性，故笔者对侵犯商业秘密罪认定过程中存在的一些问题略表拙见，以求教于老师和同-仁。

一、关于商业秘密的认定

在司法实践中，某项技术和信息是否为商业秘密，是认定侵犯商业秘密罪的前提，也是控辩双方论辩的焦点，我国《刑法》第一百一十九条第三款规定了商业秘密的定义是“指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“那么，如何理解和把握这一定义呢?笔者认为：

“不为公众知悉“的理解。这一规定表明了商业秘密最核心的构成要件，即商业秘密的秘密性，这一构成要件是与其他知识产权最显著的区别，商业秘密是秘密的，这一秘密一旦被公众所知悉，就成为了“公开的秘密“，其商业价值就会部分丧失或丧失殆尽。“公众“这一概念较宽泛，各人有不同的理解，刑法条款亦没有明确“公众“的主体范围，笔者认为“公众“不同于一般意义的公众，即不能苛求为社会上的任一不特定人群，而是指同一行业中的一般人或多数人。由于商业秘密不同于专利权，无严格意义上的独占性、排他性，法律并不禁止他人通过诸如独立研发、反向工程、善意取得等合法途径获得同样的商业秘密，因此，有少数人或极少数人知悉和掌握同一商业秘密的情况是存在的，只要其各自采取了保密措施，这一商业秘密仍是具有秘密性的。在司法实践中，一些被告人和辩方常以某种商业秘密在市场上可以买卖或该商业秘密历时已久为抗辩理由，来说明该商业秘密已为公众所知悉，笔者认为这一理由不能成立，商业秘密具有财产权属性，权利人可以通过转让许可使用等方式来实现其价值，而这些是在有限的范围内进行的，显然是不会为公众所知悉，否则，该商业秘密就无法体现其价值性。商业秘密是无时效限制的，商业秘密保护时间的长短一般受商业秘密保护措施的严密程度和技术更新的速度的影响，有不少商业秘密在其诞生不久即夭折了，有的商业秘密如“**可乐“的配方历经百年，至今无人知晓。