认定侵犯商业秘密行为的若干问题

一、如何认识商业秘密的新颖性

按照我国反不正当竞争法和刑法的规定，“不为公众所知悉”的技术信息和经营信息就可以构成商业秘密，因而商业秘密保护范围是广泛的，从略高于公知信息的技术到完全符合专利所要求的新颖性的技术，都可以同样地纳入到商业秘密的保护范围。首先，“不为公众所知悉”主要是要求作为商业秘密的信息要有新颖性，只是对这种新颖性的要求较低，即只要与众所周知的信息有最低限度的区别或者新意就可以了，就可以认定具有新颖性。其次，构成商业秘密的各个部分应当作为一个整体看待，即使其各个部分分开来看都不具有新颖性，但如果组合起来以后发生质变，具有新颖性，那么就应该从整体上进行看待，不能因组成部分没有新颖性而否定整体的新颖性，或者将不能分割的各部分割裂开来，而认为一部分有新颖性而他部分没有新颖性。

二、可以通过反向工程获得与侵犯商业秘密的关系

反向工程是通过破解秘方、解剖结构等，获取已知产品中含有的商业秘密。与自行研究开发一样，反向工程也是获取商业秘密的正当方式之一，即通过反向工程获取商业秘密的，不构成违法。但是，即使商业秘密可以通过反向工程获得，倘若侵权人未通过反向工程而通过盗窃、收买“工业间谍”等不正当方式获得他人的商业秘密，同样构成侵犯商业秘密行为，不能事后以可以通过反向工程获得为由主张免除责任，也不能据此认为不构成侵犯商业秘密行为。因为法律禁止或者制裁的就是这种不正当获取等行为。就像盗窃犯自己有能力挣到多少钱而却去盗窃，事后反过来以有挣到这笔钱的能力为由开脱责任，这根本不会影响其盗窃行为的构成，其道理是相同的。

三、如何认识和判断商业秘密的鉴定结论

反不正当竞争法和刑法对商业秘密规定了不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性和经权利人采取保密措施等四个要件。这些要件具有不同的属性，如前三个要件属于商业秘密本身的自然属性，采取保密措施属于社会属性。其自然属性可以通过专家鉴定予以认定。但是，专家鉴定不是认定是否构成商业秘密的唯一途径，特别是在专家鉴定不一致或者不尽一致的情况下，应当充分考虑其他的关联证据。例如，技术在同行业处于领先地位、侵权人付出很大代价来获取该秘密、权利人花费很大代价保持其秘密性等，都可以作为认定其构成商业秘密的证据因素，也可以作为认定鉴定结论是否真实客观的因素。