我国刑事立法中的伦理根基是如何规定的

刑法一般来说是规定犯罪与刑罚的法律，伦理就是指在处理人与人，人与社会相互关系时应遵循的道理和准则，所以伦理也就是道德。刑罚与伦理属于两个不同的范畴，但是它们作为一种社会现象，都属于社会上层建筑，都是被一定的社会物质生活条件所决定的。维护社会方面，道德与法律共同执行着维护统治阶级的社会秩序的职能，因此刑法的适用不能完全脱离伦理的因素，日本著名的刑法学家小野清一郎认为，伦理规范是国家法律的根底，法属于人伦的、伦理世界中的一种规范秩序，是被政治和权力所保障的秩序，凡是伦理秩序都是扎根于人类存在的基础的，特别是法秩序更是和人类存在中的现实利益相结合的。同时两者又处于不同的层次，法秩序是一种显性的秩序，而伦理则是隐性的，并且是法秩序的思想基础。因此，应当把刑法作为一种以伦理为根基的法律。

(一)犯罪的伦理根基

众所周知，犯罪的本质特征是行为对社会的危害性。对社会造成危害的行为可以分成两类，一类是无意识行为，比如，精神病患者的行为，无知幼儿的行为，丧失自制力的老人在精神恍惚时的行为，这类行为在伦理上讲属于非道德或非伦理行为，“所谓非道德行为或非伦理行为，就是指既不是由一定的道德意识引起，也不涉及自觉有益或有害社会和他人，既无道德意义，也不可能应当进行善恶评价的行为”。这类行为刑法不予调整。另一类是有意识行为，即刑事立法上所规定的危害行为，这类行为在伦理上讲属于伦理行为，“所谓伦理行为,就是人们在一定道德意识支配下,表现为有利或有害于社会和他人的行为”，据此,对照刑法中关于犯罪的规定,也可以说犯罪是道德行为或伦理行为的类型，它反映了行为人对自己危害行为自我选择、自我决定的主体性。行为的伦理性成为规定危害行为为犯罪行为的根基。道德行为或伦理行为的基本特征主要表现为它是个人基于对他人和社会利益的某种自觉态度而自主选择的结果，而犯罪是反映人的主体性、危害社会的行为。因此,从伦理行为类型归属上看,可以说犯罪是一种不道德的行为或叫伦理上的非行。

事实上对犯罪的评价不仅是个法律评价的问题，也是个伦理评价的问题，甚至首先是个伦理评价的问题。“故意和过失，原本属于伦理的、道义的价值判断，最终要依靠对具体事实的观念的制约”。“应当把刑法当作在根本上是以伦理的、亦即人伦关系中的实践的道理或条理为根基的东西。由此出发,就不能不认为，刑法中的行为，也是伦理观点中的行为。作为伦理主体的行动(业)而成为伦理性价值批判对象的,就是行为”，“主观恶性是心理事实与规范评价的统一。它首先是一个伦理评价的问题，其次才是一个法律评价的问题”综合以上分析，可以说刑法对犯罪的认定与评价，应植根于犯罪的反伦理性。

(二)刑罚的伦理根基

刑罚是国家创制的，由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的强制性制裁方法。从表面上来看，刑罚似乎与伦理没有直接的联系，因为两者属于不同的领域，但刑罚的存在及适用必须具备伦理根据，否则会变成一种肆意的恶。

首先从刑罚的属性来说，刑罚体现了国家对犯罪人及其行为的否定性评价，国家正是要借助这种具有十分强烈的道义谴责性的否定评价来教育全社会所有的公民，以维护社会的稳定和公民的安宁，尽管在历史发展的各个时期中，由于刑罚观念的不同，道义谴责性在刑罚中所占的比重及其表现方式有很大的不同，而且明显体现出从注重刑罚的恫吓性到注重刑罚的感化性的转变，但是道义谴责性贯穿于刑罚过程的始终却是永恒不变的。正是由于刑罚具有的道义谴责性，才使得刑罚不仅仅只是一种外在的强制、一种他律，而是具有内在道义根据的价值判断，也才使得作为法律范畴的刑罚与社会道德有了不可分割的联系。其次，刑罚与伦理的共同社会作用决定了刑罚必须具有充分的伦理根据。毫无疑问,刑罚与伦理属于两个不同的领域，但是它们作为一种社会现象，都属于社会上层建筑的范畴，都是被一定的社会物质生活条件所决定的。在服务社会方面，道德与法律(包括刑法在内)共同执行着维护统治阶级的社会秩序的职能，当然,伦理道德更侧重人们行为的内在动机;而刑法则侧重人们行为的外部结果，刑法与伦理道德的统一形成上层建筑控制经济基础的巨大力量。由此可见,刑罚与伦理在本质上具有内在同一性。

刑罚的伦理根基主要指作为刑罚首先要体现出对犯罪行为的报应，或者说必然要包纳对作为恶的伦理上非行的犯罪的恶报。不具有对恶行予以恶报属性的刑罚、超过犯罪份量的不具有平等性的刑罚都是非正义的刑罚，也是不人道的刑罚。摈除刑罚的伦理色彩、排除刑罚的报应因素，就会使刑罚丧失根据上的合理性。刑罚是因为犯罪而加于罪犯的国家的非难形式，刑罚具有非难的意义，而且核心即是非难。从刑罚的伦理根基上看，作为具有恶报因素的刑罚其性质也是一种恶，一种不得已的恶，但这种恶应与犯罪的恶相适应，起到恢复伦理价值、调和社会的作用，因此“刑罚这种恶害痛苦的程度不仅应该在价值上，而且应该在伦理上与犯罪相适应”。由此可见，刑罚必须有其伦理根基，因此在立法时必须充分考虑到社会道德和伦理的评价，尽可能的将法律与伦理的评价结合起来，力求达到伦理与法律的一致。使刑罚的种类及适用符合人道性、公正性，得到社会的情感认同。

从以上论述可以得出刑法具有其应有的理论根基，在刑事立法的过程中只有坚持其伦理根基，才能使刑法真正奠基于公正、公平基础之上，从而使刑法成为一部体现正义性的善法。

二、现今刑事立法的伦理性缺失

近代以来，我们在探索法制现代化的过程中，法律移植成为主要途径，但是“由于缺乏强有力的道德根基，被移植的法律制度与观念无法获得本地沃土与持续成长的养分，这样的法律不可能有效成长”。刑法亦是如此，在我国刑法中尚有部分内容脱离了道德要求，从而没有取得预期的结果。

(一)行为入罪化的伦理缺失与罪刑不均衡

从法制的历史看，“法合人情则兴，法逆人情则竭，情入于法，使法与理结合，易为人接受，法顺人情，冲淡了法的冷酷的外貌，更易于推行”。亚里士多德提出法治的两层含义，即已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律有应该是善的法律，何为善的法律?即为社会大众所认同和支持，与伦理相一致的法律，凡是违反法律的行为同时也违背了社会道德，凡是合乎道德的行为也是法律所允许的。如果在对同一行为的评价上出现了法律与道德相违背的情况，那么首先应该反思的是该项法律规定是否妥当。

以此反观我国刑事立法，应该说有的条款的设立是不符合这一理念的。如刑法第305条规定的伪证罪，第307条规定的帮助毁灭、伪造证据罪，第310条规定的窝藏、包庇罪，都把犯罪分子的近亲属包括在犯罪主体以内，从形式上来看，似乎体现了刑法面前人人平等的原则，构成犯罪、承担刑事责任不会因当事人身份关系而有所不同。然而在司法实践中，近亲属能有几人主动大义灭亲的，中国社会自古以来就是一个极端重视伦常纲纪的社会，这一传统至今仍然生生不息。法律面前人人平等原则并不意味着各方面绝对平等，平等不等于平均，从实然角度看，人与生俱来的能力是有差别的，人与人之间的不平等有着不可否认的自然基础，教育程度、生存环境、民族习惯等因素而造成的不平等是现实存在的。基于这种客观上的不平等，刑法规范应给予一定类别的人以不同的对待。亲属之间互相隐匿是基于亲属之间的伦理而发生的违反刑法规范的行为，对这种行为刑法应给予从宽处罚。现今刑法对此情况不作区分，一律给与相同的刑罚，与理不符，与情不合，并会导致罪刑不均衡。

(二)刑罚种类及适用的伦理缺失

通过第一部分的论述，我们可知刑罚的种类及适用应当受到社会伦理道德的制约，承载着惩罚犯罪重任的刑罚总是会通过一定的具体手段来实施，这些手段会受到社会大众的评价。我国的刑事立法以自由刑为主，自由刑在产生之初起,表现出极大的优越性，但是,其弊端也逐步在适用中暴露出来，监禁刑的执行势必影响罪犯的社会化，罪犯被判处徒刑，隔离于社会，丧失了社会化的基本条件和环境,使罪犯社会化速度迟滞于社会正常成员,素质劣于社会其他成员。“封闭的监狱与开放的社会，监狱化与再社会化之间难以调和的矛盾，深刻地揭示了监狱行刑因对人性的悖逆和压抑而产生自身难以解决的悖论，宣告了监狱教化功能神话的破灭，它使人们终于意识到将一个人置于监狱加以训练，以期望能适应民主社会生活，此事犹如将人送上月球以学习适应地球生活方式般之荒谬，”与其说监狱行刑具有使犯罪人再社会化的功能，毋宁说是社会环境才有使犯罪人再社会化的作用。由此决定刑罚制度只有顺应社会伦理道德，尊重人性的欲求，保障并实现社会全体成员人格的全面发展，才能在担当起预防犯罪保卫社会重任的同时，坚守住刑法的道德底线。因此，以行刑社会化，非监禁化为特征的非监禁刑已逐渐取代监禁刑，成为各国刑罚制度改革发展的潮流和趋势。

由于受到重刑主义传统的影响，在我国刑事立法中，非监禁刑只有管制、罚金、没收财产、剥夺权力四种刑罚种类，而在司法实践中非监禁刑不仅适用低下，而且运行效率不高。以资格刑为例，我国资格刑设置不仅内容单一,仅以剥夺政治权利为内容,而且对于知识产权、金融等经济犯罪的刑罚设置，根本没有资格刑的规定，即便在危害国家安全犯罪的刑罚适用中，资格刑的单独适用也非常少见,甚至有的法院几乎有史以来从未独立适用过剥夺政治权利。这种状况不仅难起到资格刑在遏制犯罪尤其是经济犯罪等机会犯罪中的有益作用，而且资格刑只能在适用主刑的同时才一般予以合并适用的做法无疑变相地抹杀了资格刑作为监禁刑替代措施的性质和功用。

三、我国刑事立法中的伦理性构建

(一)行为入罪化的伦理性完善

国家的法律如果过于苛刻，违背人之常情、常理，违众人之所愿，强迫人们违背内心意愿，以此达到最大化的预防犯罪的功利目的，其结果必然会适得其反，法律将会变成一纸空文，法律的权力会受到严重的削弱，因为“若仅从效力的角度考虑法律，则我们使之丧失的，便正好是动力”，如果“剥夺了法律的情感生命力，则法律将不可能幸存于世，”这样势必影响国家的长远利益，不利于国家的长治久安。

在现代刑事立法中，要创制一个新的罪名似乎是件比较容易的事情，这导致了刑法规范不断膨胀、刑事制裁不断增加。同时，在现代刑法实践活动中，虽然有罪刑法定原则指导，但刑法立法并不能得到普遍、有效的执行，公众也对刑事司法备感不满。其根源在于刑法将某些行为过度犯罪化了。因此立法者在创制新的刑事法规、规定新罪名时，要保持谦抑的态度，吸收社会伦理性因素，使刑法得到有效的实施。在设置法定刑时，须照顾到伦理性的特殊要素，体现一般与特殊的结合，体现罪刑均衡，从而有助于实现刑罚适用的有效性。

就拿亲属之间隐匿行为入罪化来说，由于我国在传统上是一个极端重视伦常纲纪的社会，是一个宗法社会，这一伦理精神至今仍然生生不息。因此亲属之间的隐匿行为入罪化及严厉的处罚是不符合我国伦理道德要求的，与我国的法律传统是相背离，导致罪刑失衡。其入罪的主要原因在于我国受到意识形态的影响，长期奉行国家的利益高于一切的思想，忽视了个体利益和个人要求，在处理公理与人性、大义于亲情的关系上，过分宣扬大义灭亲、大公无私。这种近期功利性的思想忽略了人与人之间的伦理情感，导致了法律制定的越完善而犯罪率越高的怪现象。鉴于此，我们应该对现今刑法作如下修改，在分则第六章第二节“妨害司法罪”中增加一条，即“近亲属为了犯罪嫌疑人、被告人的利益犯本法第三百零五条、第三百零七条第二款、三百一十条之规定的，应当免于处罚或减轻处罚。前款所称近亲属指配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母”。

(二)刑罚种类的伦理性构建

刑罚具有伦理性根基，因此刑罚的种类及适用应体现人道、合理、公平性，而我国刑罚的适用却出现了伦理缺失，因此应对我国的刑罚结构进行重新构建，鉴于我国目前的刑罚结构整体趋重，且罪刑之间不平衡的现状，在实现犯罪刑罚适用公平的同时应当采取以下措施，大力推行非监禁刑的适用，以减少刑罚适用的社会成本,提高刑罚适用的效益。

第一，充实资格刑的内容。当今社会随着市场经济体制的建立，利用各种职业权利或营业实施犯罪的现象日益突出，如刑法第三章“破坏社会主义市场经济罪”中的故意泄露商业秘密，证券交易中非法操纵和内幕交易，制造销售伪劣产品，利用计算机犯罪等犯罪人都是利用其职业上的便利而实施的，对于这些犯罪人，如果运用自由刑去制裁，那么从剥夺自由的必要性的角度说，未必必要，而从自由刑的弊端角度言，又可能给犯罪人的再社会化带来困难。而如果仅仅运用罚金去制裁,则不可能有效地剥夺或限制其利用其职务继续犯罪的条件。如果仅仅适用剥夺政治权利，则把没有必要剥夺的权利给剥夺了，而真正应该剥夺的权利却没有剥夺，而只有剥夺犯罪人的从事特定职业的资格，才能在遏制犯罪人再犯同类罪方面起到釜底抽薪的作用，在犯罪人有人身自由，但缺乏特定资格的条件下，其犯罪能量的释放将会受到极大的限制，犯罪人想再度借职务之便，首先就会在资格方面遇到难以逾越的障碍，从而将有效地预防犯罪人再次犯罪，为此可考虑将“禁止从事一定的职业”增加规定为资格刑的种类。这样既可充分发挥资格刑在惩治职务犯罪的作用，满足刑罚谦抑性和经济性等现代刑事政策的要求，又能获得社会大众的情感认同，增强其伦理根基。

第二，完善管制刑的规定。现行刑法典第39条规定了被判处管制刑的罪犯在刑罚执行期间应当遵守的若干规定，但与其他国家同类刑罚制度相比，我国刑法对管制刑的具体惩罚的内容或者说监督内容还是较少，刑罚强度不够，执行内容较为虚泛，缺乏刑罚的可感性，难以对罪犯形成应有的心理强制与外在压力，导致该刑种的惩戒作用十分有限。目前管制刑的适用，与其说体现了刑罚轻缓化，不如说是惩罚的虚无化，而离开了惩罚，刑罚也就不成其为刑罚。所以，完善管制的行刑内容，适度加大管制的刑法强度，对于管制刑适用效率的提高显然有着积极的现实意义。结合我国的国情，可以在管制刑的行刑内容中引入社区劳动制度。即视情况对被判处管制的罪犯附加判处一定时间或数量的社区公益劳动。这样既可以体现对犯罪的惩罚，通过行刑矫正罪犯又可使受害者以及社会得到实实在在的补偿。

四、小结

犯罪是一种恶，规定犯罪与刑罚的刑法也是一种恶，一种不得已的恶，因此刑法的内容及其实施要受到一定的限制，限制因素非常多，首推应是社会伦理的制约。从犯罪、刑罚与社会伦理的关系可知，刑法具有伦理性根基，因此在刑事立法的过程中要吸收伦理因素，使制订出来的法律符合大众情感，顺应民意，同时又要注意其理性因素，只有这样才能使刑法获得大众认同，使之成为一部体现正义的善法。