死刑案件的辩护思路

第一节程序辩护

第六条对于侦查机关违反法定的侦查程序取得的证据，符合本指引所列举的应当排除情形的，辩护律师应建议法庭不作为定的根据。

第七条对于具有下列情形之一的物证、书证，辩护律师应建议法庭不作为定案的根据；

（一）物证、书证的来源不明的；

（二）勘验检查笔录或搜查笔录有关物证、书证的记载与物证、书证本身不一致的；

（三）书证被更改过或有更改迹象的；

（四）原物的照片、录像不能反映原物的外形和特征的；

（五）书证复制件不能反映书证原件内容的。

第八条对于具有下列情形之一的证人证言，辩护律师应建议法庭不作为定案的根据：

（一）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人所作的证言；

（二）证人基于主观意见和推测而作的证言；

（三）证人证言前后矛盾的；

（四）对定罪量刑有重大影响的证人提供书面证言，证人经依法传唤未出庭作证的；

（五）书面证言存在重大、显著疑点的；

（六）通过刑讯、威胁、引诱、欺骗等方法获取的；

（七）违反询问应当个别进行的规定获取的；

（八）未经证人本人核对并签名、盖章和按指印的；

（九）违反回避的规定获取的；

（十）对于聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族、外国人的询问，应当提供翻译而未提供的；

（十一）询问人员、翻译人员没有在笔录上签名的；

（十二）询问证人不是由侦查人员进行的；

（十三）只有一名侦查人员讯问获取的或者讯问不是由侦查人员进行的；

（十四）其他违反法定程序取得的。

上述规定，适用于被害人陈述。

第九条对于具有下列情形之一的被告人供述，辩护律师应建议法庭不作为定案的根据：、

（一）以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法获取的；

（二）供述内容前后矛盾且矛盾无法排除的；

（三）未经被告人核对并签名、盖章和按手印的；

（四）对于聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的少数民族、外国人的讯问，应当提供翻译未提供的；

（五）违反回避的规定获取的；

（六）其他违反法定程序取得的。

第十条对于具有下列情形之一的辨认结论，辩护律师应建议法庭不作为定案的根据：

（一）辨认不是在侦查人员主持下进行的；

（二）辨认前使辨认人见到辨认对象的；

（三）辨认活动没有个别进行的；

（四）供辨认的被辨认对象（尸体、场所等特定辨认对象除外）不具有类似的特征或者未达到法定数量的；

（五）在辨认时，侦查人员向辨认人做过暗示或者有指认嫌疑的。

第十一条对于具有下列情形之一的鉴定结论，辩护律师应建议法庭不作为定案的根据：

（一）鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出鉴定机构的项目范围或者鉴定能力的；

（二）鉴定人不符合法定的资格和条件的；

（三）鉴定人违反回避规定的；

（四）鉴定程序、方法有缺陷的；

（五）鉴定意见与证明对象没有关联的；

（六）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；

（七）送检材料、样本来源不明或者被污染的；

（八）违反有关鉴定特定标准的；

（九）鉴定文书签名、盖章不符合法律规定的；

（十）鉴定人依法应当出庭而没有出庭的。

第十二条对于具有下列情形之一的勘验、检查笔录，辩护律师应建议法庭不作为定案的根据：

（一）勘验笔录对现场的记载与实际现场不符的；

（二）勘验、检查笔录所记载的现场物品、人身、尸体的特征与实物不一致的；

（三）勘验、检查笔录的内容明显不符合法律及有关规定的；

（四）勘验、检查笔录的制作人依法应当出庭而没有出庭的。

第十三条对于具有下列情形之一的视听资料和电子证据，辩护律师应建议法庭不作为定案的根据：

（一）经审查或鉴定无法确定真伪的；

（二）制作、取得的时间、地点、方式等有异议的，不能作为合理解释或者提供必要证明的；

（三）存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质未与打印件一并提交的；

（四）制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序不符合法律规定，取证人、制作人、持有人、见证人等未签名或者盖章的；

（五）有剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形的；

（六）与案件事实没有关联性的；

第十四条对于具有下列情形之一的，辩护律师应当做“事实不清、证据不足”的无罪辩护：

（一）指控的犯罪构成要件事实缺乏相应的、必要的证据证明的；

（二）据以定案的基本证据不确定的；

（三）各证据之间、证据与案件事实之间有明显矛盾，且无法查清与排除的；

（四）依据证据得出的结论不具备排他性的；

（五）对于指控的犯罪行为，只有同案被告人的口供，而无其他证据的。

第十五条下级法院具有下列违反法定诉讼程序的情形之一的，辩护律师应向上级法院提出撤销原判、发回重审的辩护意见：

（一）违反公开审判原则的；

（二）违反回避制度的；

（三）剥夺或者限制当事人法定诉讼权利的；

（四）审判组织的组成不合法的；

（五）其他违反法律规定的诉讼程序的。

第十六条本指引第十五条第（三）项“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利”，具体包括以下情形：

（一）法院无理拒绝辩护律师调取证据的申请的；

（二）对发回重审的案件，下级法院违背上诉不加刑的规定，加重被告人刑罚的；

（三）以分案审理的方式将同案被告人的口供作为证人证言使用的；

（四）下级法院未为符合指定辩护条件的被告人指定辩护人的；

（五）下级法院以未经当庭质证的控方证据作为定案根据的；

（六）下级法院剥夺被告人最后陈述权的；

（七）下级法院无理拒绝辩护律师根据本指引提出的排除证据申请的；

（八）其他剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利的。

第二节证据辩护

第十七条在只有间接证据的案件中，具有下列情形之一的，辩护律师应当做“事实不清、证据不足”的无罪辩护：

（一）据以定案的间接证据未经查证属实的；

（二）据以定案的间接证据之间不能相互印证的；

（三）据以定案的间接证据未能形成完整的证明体系的；

（四）依据间接证据认定的案件事实，不能得出唯一结论的；

（五）运用间接证据进行的推理不符合逻辑或经验判断的。

第十八条对于有罪证据和无罪证据之间存在矛盾的死刑案件，辩护律师应提出建议法庭作有利于被告人认定的辩护意见。

第十九条对于罪重证据和罪轻证据之间存在矛盾的死刑案件，辩护律师应提出不应认定为重罪的辩护意见。

第二十条对于定罪证据确实、充分，但量刑证据存在疑问的死刑案件，辩护律师应提出不适用死刑的辩护意见。

第二十一条对于犯罪成立的事实是通过推定认定的死刑案件，辩护律师应提出不适用死刑的辩护意见。

第二十二条对于仅根据间接证据认定的死刑案件，辩护律师应提出不适用死刑的辩护意见。

第二十三条对于检察院违反法律规定实施的重复追诉行为，辩护律师应当提出法院不予受理或者终止审理的辩护意见。

第二节实体上的无罪辩护

第二十四条在死刑案件中，有下列情形之一的，辩护律师应当做无罪辩护：

（一）被告人没有实施被指控的犯罪行为；

（二）被告人的行为仅构成民事违法或行政违法；

（三）正当防卫；

（四）行为时未达到法定的刑事责任年龄；

（五）行为时不具有刑事责任能力；

（六）已过追诉时效；

（七）不符合刑法分则规定的特定犯罪的构成要件。

第二十五条辩护律师认为控方指控的罪名不成立的，应当做该罪名不成立的无罪辩护。

在审查起诉阶段，辩护律师认为被告人的行为不构成控方指控的可能判处死刑的罪名，而构成另一较轻罪名的，在征得被告人同意的情况下，可以向控方提出变更起诉罪名的意见。

在死刑案件中，辩护律师认为被告人的行为不构成控方指控的可能判处死刑的罪名而构成另一较轻罪名的，在征得被告人及其近亲属同意的情况下，可以提出控方指控的罪名不成立，被告人的行为涉嫌另一较轻罪名的辩护意见。

第三节量刑辩护

第二十六条对于定性准确，定罪证据确实、充分的死刑案件，辩护律师应当积极收集有利于被告人的法定或酌定处罚情节。

第二十七条对于具有法定的从轻、减轻情节或则酌定的从轻情节的死刑案件，辩护律师应向法庭提出不适用死刑的辩护意见。

第二十八条对于被告人实施犯罪时的年龄是否已满18岁无法查证的，辩护律师应当提请法庭推定被告人实施犯罪时不满18周岁，并提出不适用死刑的辩护意见。

对于被告人实施犯罪时是否达到法定的刑事责任年龄无法查证的，辩护律师应当提请法庭推定被告人实施犯罪时未达到刑事责任年龄，并作出无罪判决。

第二十九条对于到案时已是孕妇或者到案后怀孕的被告人，辩护律师应提出不适用死刑的辩护意见。

第三十条在死刑案件中，有下列法定的从轻、减轻处罚情节之一的，辩护律师应当提出不适用死刑的辩护意见：

（一）被告人的行为为防卫过当的；

（二）被告人的行为为避险过当的；

（三）被告人为聋哑人的；

（四）被告人为盲人的；

（五）被告人为限制责任能力的精神病人的；

（六）被告人自首的；

（七）被告人立功的；

（八）被告人自首又有立功表现的；

（九）被告人是未遂犯得；

（十）被告人是从犯、胁从犯的。

第三十一条在死刑案件中，有下列酌定从轻处罚情节之一的，辩护律师可以提出不适用死刑的辩护意见：

（一）被告人具有严重的精神障碍或智力障碍的；

（二）被告人受酒精、毒品或其他药物作用而犯罪的；

（三）被告人犯罪后有积极表现的；

（四）被告人一贯表现良好的；

（五）被害人有明显过错的；

（六）被告人近亲属（另一种方案：亲友）有协助抓捕、积极赔偿、积极退赃、提供证据线索等协助行为的。

（七）没有造成恶劣社会影响或社会危害后果的。

（八）因激愤而实施犯罪行为得。

第三十二条对于具有下列情形之一的，辩护律师可以提出不适用死刑的辩护意见：

（一）被告人啊犯罪时刚满18周岁；

（二）被告人是超过70岁的老人；

（三）被告人是正处于哺乳期的妇女；

（四）被告人有未成年子女，无其他人抚养的；

（五）被告人父母年老且没有其他人赡养的；

（六）被告人是农村独生子女的。

第三十三条对于具有下列情形之一的，辩护律师可以提出不适用死刑的辩护意见：

（一）被告人具有重大发明、创造或则曾作出重大社会贡献的；

（二）少数民族、宗教人士、华侨、归侨、侨眷、港澳台居民以及外国人；

（三）被告人为国家重要统战对象或者其近亲属。

第三十四条在共同犯罪案件中，对于具有下列情形之一的，辩护律师可以提出不适用死刑的辩护意见：

（一）被告人在主犯中处于次要地位，罪行并非极其严重的；

（二）共犯罪责无法查清的。

第三十五条对于被告人及其近亲属与被害人及其近亲属达成赔偿协议并积极履行的，辩护律师应当提出不适用死刑的辩护意见。

第三十六条对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的刑事案件，辩护律师可以提出不适用死刑的辩护意见。

第三十七条对于存在犯意引诱、双套引诱、数量引诱的毒品犯罪案件，辩护律师应当提出不适用死刑的辩护意见。

第三十八条在死刑案件中，辩护律师可以收集最高人民法院公报、刑事审判参考以及各地法院公布的与本案案情基本相同但未判处死刑的生效判决，并以此为根据提出对被告人不适用死刑的辩护意见。

第三章会见与阅卷

第三十九条在会见被告人时，辩护律师应当详细询问被告人的自然情况，尤其要重点了解一下事项：

（一）被告人的具体公历出生日期以及其实施犯罪时是否达到了法定的刑事责任年龄以及是否已满18周岁。

在被告人声称其实施犯罪时未达到法定的刑事责任年龄或者不满18岁时，辩护律师应让其提供相应的证据线索；

在被告人事实多起犯罪行为或则所犯罪行为继续犯得情况下，辩护律师应当详细询问被告人实施每个犯罪行为时的年龄；

（二）在被告人是妇女时，辩护律师应当询问其是否受孕以及在羁押期间是否有过人工流产或自然流产的情况。对于存在上诉情形之一的，辩护律师应让其提供相应的证据线索；

（三）被告人是否少数民族、宗教人士、华侨、归侨、侨眷、港澳台居民以及外国人，并让其提供相应的证据线索。

第四十条在会见被告人时，辩护律师应向被告人详尽了解案件的经过，尤其是以下几个方面的事项：

（一）案件的起因；

（二）案发时，被告人是否受到药物、酒精等的影响；

（三）被害人是否有过错以及过错的程度；

（四）被告人在共同犯罪中的地位以及实施的具体行为。

第四十一条在会见被告人时，辩护律师应当详细询问被告人犯罪后的行为，尤其是是否曾对被害人进行过救助。

第四十二条在会见被告人是，辩护律师应向被告人讲明自首的法律意义并确认其是否有自首行为。

在确认被告人是否有自首行为时，辩护律师应当逐项询问被告人是否有以下“自动投案的行为”：

（一）是否在受到讯问或者采取强制措施前自动到案；

（二）在被追辑、追捕过程中，是否有自动投案行为；

（三）是否是在投案途中被公安机关捕获；

（四）是否仅因形迹可疑被有关组织或则司法机关盘问、教育后，便主动交代自己罪行的行为；

（五）是否曾向办案机关以外的单位、组织或者有关负责人投过案；

（六）是否委托过他人代为投案或者以其他方式投案；

（七）是否存在亲友将被告人送去投案的情况；

在确认被告人是否有自首行为时，辩护律师应当逐项询问被告人是否有以下“如实供述自己罪行”的行为：

（一）是否交代了主要犯罪事实；

（二）在共同犯罪中，是否供述了同案犯或同案犯得犯罪事实；

对于自动投案后，如实供述了自己的罪行而后又翻供的被告人，辩护律师应当向其讲明，在一审判决前再次如实供述的，法院仍会认定其有自首行为。

第四十三条在会见被告人时，辩护律师应向被告人讲明立功的法律意义并确认其是否有立功行为。

为了确认被告人是否有立功行为，辩护律师应当逐项询问被告人是否有下列行为：

（一）是否曾向办案机关检举、揭发他人的犯罪行为（包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪）；

（二）是否曾向办案机关提供过侦破其他案件的重要线索；

（三）是否从事过阻止他人犯罪活动的行为；

（四）是否曾协助过司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；

（五）是否具有其他有利于国家和社会的突出表现。

对于职务犯罪侦查中的立功，应进一步查明：立功必须是犯罪分子本人实施的行为，而非他人提供或本人非法获得或依职务行为获得的犯罪线索；而且据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人具有实际作用。

辩护律师应向被告人讲明立功的程序以及立功的确认需要一定的时间，并提醒其尽早立功的重要性。

第四十四条在会见被告人时，辩护律师应向被告人讲明积极赔偿、安抚被害人的法律意义，并询问其在犯罪后是否曾向被害人及其近亲属表示悔过或进行过赔偿。

在未进行赔偿的情况下，辩护律师应当询问被告人是否希望近亲属代为赔偿。

如果被告人希望近亲属代为赔偿的，辩护律师应当予以记录，并让被告人签字确认，会见后转告被告人的近亲属。

第四十五条在会见被告人时，辩护律师应向被告人讲明积极主动退赃的法律意义。

对于无退赔能力的被告人，辩护律师应向其讲明他可以请求近亲属代为退赔。

对于被告人要求近亲属代为赔偿的，辩护律师应当予以记录，并在会见结束后及时转告被告人的近亲属。

第四十六条在阅卷时，对于公诉机关没有移送证据目录、证人名单、主要证据复印件或照片，或者起诉书中记载的内容不符合法律要求的，辩护律师应当提出案件不符合受理条件的辩护意见。

辩护律师发现公诉机关移送的主要证据材料存在遗漏等不符合法律规定情形的，应向人民法院提出，要求检察院补足。

第四十七条在阅卷时，辩护律师应重点分析起诉书所依据的证明体系是否完整、现有的证据能否支持对被告人的指控、控方的证据体系是否达到了定罪的证明标准、是否存在程序违法行为以及卷宗中是否包含证明被告人无罪、罪轻的证据。

第四十八条在阅卷时，辩护律师可以采用以下几种方法：

（一）对言词证据，辩护律师应对同组多份言词证据进行纵横比较，寻找其变化的规律及变化的原因；

（二）对现场勘验检查笔录，辩护律师应将其与现场进行比对，比对时要考虑案发时间、温度、可见度等多种因素；

（三）对视听资料，辩护律师应进行完整的查阅；

（四）对书证、物证，辩护律师应将其与原件进行核对；

（五）对鉴定结论，辩护律师应在全面阅卷的基础上进行详细的分析。