如何认定是否构成代替考试罪

有刑事责任能力的自然人代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试，严重破坏国家考试的管理制度，损害其他考生公平竞争权的行为，构成代替考试罪。

案情

2015年3月，被告人杨*芳在网上搜索到一个培训中介机构，并与一名自称“李老师”的人达成约定，由“李老师”代替其参加2016年四川省公务员招录考试，条件是杨*芳先付2000元定金，笔试入围后再付2.5万元以及入职后再支付一年工资同等金额。杨*芳向“李老师”提供了个人报考信息和照片，由“李老师”通过四川省人事考试网填报了雅安市雨城区乡镇人民政府的“综合管理人员”职位。

2016年3月，被告人张*源经大学同学游*芝(另案处理)介绍后同意以获取报酬为目的代替他人参加公务员考试。2016年4月22日，张*源收取了游*芝通过微信转账的2000元现金后，在欧阳尹(在逃)的带领下，从湖南赶到四川。次日，持杨*芳“二代身份证”和“准考证”在雅安市雨城区“雅安七中”考场，代替杨*芳完成了四川省“2016年上半年全省公开考试录用公务员”笔试科目《行政职业能力测验》和《申论》的考试。后该犯罪行为因前述培训中介机构其他人员的揭发被雅安市雨城区公安局立案侦查。

被告人杨*芳、张*源先后于2016年6月17日、23日到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。

裁判

四川省雅安市雨城区人民法院经审理认为，被告人杨*芳在国家考试中让他人代替自己考试，被告人张*源在国家考试中代替他人考试，其行为均触犯刑法第二百八十四条之一的第一款和第四款，构成代替考试罪，犯罪事实清楚，证据确实充分。被告人张*源、杨*芳犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。遂依法判决：一、被告人张*源犯代替考试罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金1000元;二、被告人杨*芳犯代替考试罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金1000元。被告人张*源、杨*芳的缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金均已缴纳。

被告人张*源、杨*芳不服判决，提出上诉。雅安市中级人民法院经审理认为，上诉人张*源、杨*芳的行为均构成刑法修正案(九)规定的代替考试罪。对辩护人所提“其具有自首情节，系初犯、偶犯，自愿认罪、悔罪，社会危害性相对较小，原判量刑过重，请求改判免予刑事处罚”的意见和理由，与本案的犯罪事实、情节及社会影响不相适应，故不予采纳。鉴于原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，但遗漏了追缴违法所得，应予纠正。依法判决：一、维持四川省雅安市雨城区人民法院(2016)川1802刑初195号刑事判决第一、二项;二、追缴上诉人张*源的违法所得2000元。

评析

代考行为严重违反了国家考试制度,破坏公平公正的社会竞争机制，侵害广大考生的正当利益,社会影响极其恶劣,引发各界对代考行为应否入刑的思考。刑法修正案(九)顺应社会发展需要,确定了组织考试作弊罪,非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪三个罪名,填补了立法空白，对代考行为形成一定的打击和震慑效果。

1.代替考试的社会危害性

代考行为滋长的舞弊现象使国家教育考试制度形同虚设，具有极大的社会危害性。代考行为破坏国家考试管理秩序，动摇了社会诚信道德基础，严重损害了国家考试制度公信力;代考行为是对国家培养和选拔人才公正机制的挑战，违反了公平竞争原则，使考试作为评判考生专业素质的功能遭受破坏性影响和扭曲，严重影响社会人才评价、选报机制的正常运行;代考行为不但阻碍自身发展，侵害他人参与公平竞争的合法权益，还会毒化风气，破坏和谐有序的社会环境。因此，对代替考试行为苛以刑罚，有助于消除弊病，防止引发社会诚信危机。

2.代替考试罪的定性量刑

定性方面，刑法修正案(九)第二十五条规定：“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。……代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”代替考试罪的定性要注意三点：一是本罪主体为一般主体，即年满16周岁具备刑事责任能力的人;二是本罪所指的考试目前未予具体列明，但必须是依据法律设立的国家考试，依据部门规章、文件设立的考试，不在此罪范围之内;三是本罪是典型的对向犯，刑法同时处罚考生和“枪手”双方行为人，且双方行为人定罪和法定刑都相同。

量刑方面，根据刑法打击预防犯罪的目的，结合宽严相济的刑事政策，考虑到本罪行为人多为在校学生，且替考者主要以获取物质利益为目的，代替考试罪的量刑较轻。本案被告人张*源、杨*芳的替考行为严重违反了刑法规定，但鉴于二人具有自首情节，对其均适用了缓刑，量刑恰当。