不能认定为墓即不能认定为盗掘古墓

审判长、审判员：

**实远律师事务所依法接受被告人宋某亲属的委托，指派我担任其在法院一审期间的辩护人。接案后，我认真查阅了本案卷宗材料，会见了在押被告人宋某，对本案的基本情况已经有了比较全面的了解，现发表如下辩护意见，供合议庭合议时参考。

一、起诉书认定被盗掘的涉案标的物为“古墓”缺乏证据支持。

大家都知道，“墓”就是我们通常所说的“坟”，就是埋死人的地方。古代墓与现代墓除在时间长短、历史价值上有区别外，其用途都是一样的，都是埋死人的。既然墓是埋死人的地方，墓中就应该有死者的遗体或尸骨，可是在本案卷宗中没有一份证据提到过墓中死者的尸骨。不仅各被告人的供述中没有提到过墓主人的尸骨，在卷宗中就连刑事侦查所要求的最基本的现场勘查笔录、现场照片、现场图等都没有。没有现场勘查，也没有其他证据证明这里有墓主人的遗骨，那如何能够认定被告人等盗掘的就是古墓呢?如果侦查机关在现场提取到一块墓志铭也能证明这是墓啊!汉墓距今已有两千多年了，墓中尚有墓主人尸骨，怎么辽代距今才一千年，墓中就没有尸骨了呢?因此，辩护人认为，一审判决认定被盗掘的涉案标的物为“古墓”是缺乏证据的。如果连是否为“墓”都无证据支持，那么认定被告人等为盗掘古墓就是无源之水、无本之木了。

二、辽宁省文物保护中心的《鉴定书》仅一句“具有特别重要的历史、艺术和科学价值”，没有论证过程，不符合法律规定。《文物认定管理暂行办法》(文化部令第46号)第七条规定，公民、法人和其他组织书面要求认定不可移动文物的，应当向县级以上地方文物行政部门提供其姓名或者名称、住所、有效身份证件号码或者有效证照号码。县级以上地方文物行政部门应当通过听证会等形式听取公众意见并作出决定予以答复。第八条规定，县级以上地方文物行政部门认定文物，应当开展调查研究，收集相关资料，充分听取专家意见，召集专门会议研究并作出书面决定。对文物认定和定级决定不服的，可以依法申请行政复议。

由这些规定看，文物认定是一项行政确认行为，应当按照行政程序进行，要求公开听证、专门研究并告知复议权利，但是本案中并没有依据这个程序，不符合法律规定。

三、由于本案中现有证据无法认定被告人宋某等盗掘的涉案标的物为“古墓”，所以不能认定他们犯有盗掘古墓葬罪。但是，被告人等参与了盗窃文物，所以对他们的行为应定性为盗窃罪。

四、同一法院审判同一案件，在量刑时应保持量刑的平衡，力求做到法律面前人人平等。

同是一个案件，一样的犯罪行为，只是分两个案子先后判决，在王某峰和任某连朝阳县人民法院刑事判决书(2009)朝刑初字第141号]犯罪情节均比上诉人宋某严重的情况下就都被判三缓五，那么对被告人宋某也应比照量刑。

五、被告人宋某在本案中是犯罪情节最轻的一个，应当得到人民法院的从宽处罚。

从卷宗材料看，主犯席*臣是通过王某峰找到任某连家的，是他与席*臣共同采的点，参与盗掘两次，得赃款1000元，应为主犯;任某连是两次参与盗掘，而且都是在他家的山上，得脏款2000元。而宋某只参与一次，在这一次中也只是参与了挖掘，没有进入洞穴，也没有参与“清窖”，更没有拿走一件文物，只得了1000元劳务费。因此，对宋某的处罚不能比王某峰和任某连重，只能比他们轻。

六、被告人宋某能够如实供述犯罪事实，认罪悔罪，本次犯罪属于初犯，法院亦应对其从轻处罚，给其一次重新做人的机会。

综上，本辩护人建议法院以盗窃罪对被告人宋某处以三年以下有期徒刑，并适用缓刑。

辩护人陈*宏

**实远律师事务所律师

2011年1月19日