担保方式的种类

一般来说，常见担保形式有保证、抵押、质押、定金和留置五种。

1.保证

所谓保证，指的是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

(1)保证合同的内容主要有：

①保证的方式。

②债务人履行债务的期限。

③被保证的主债权种类、数额。

④保证担保的范围。

保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

(2)保证担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担保证责任。

(3)保证人资格：具有代为清偿能力的法人、其他经济组织或者公民可以作保证人。任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供担保;银行等金融机构或者企业对于强令其为他人提供保证的行为，有权予以拒绝。但除非有特殊情形，否则国家机关、公益性事业单位、社会团体、企业法人的分支机构、职能部门均不得作为保证人为他人提供担保。

(4)担保合同的主合同变更时应注意事项：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任，保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

(5)同一债权既有保证人又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

(6)同一债务中有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。若在保证合同中没有约定保证份额，保证人应承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

(7)两种保证方式及区别：保证方式有一般保证和连带责任保证两种。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，或就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担保证责任。但有下列情况之一的，保证人不得行使上述权利：

①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。

②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。

③保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

(8)保证期间。

根据《担保法》第二十五条规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

《担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

2.抵押

抵押是指债务人或者第三人不转移对《合同法》第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

(1)抵押合同应当包括以下内容：

①被担保的主债权种类，数额。

②债务人履行债务的期限。

③抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属。

④抵押担保的范围。

⑤当事人认为需要约定的其他事项。

(2)最高额抵押：是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。借款合同可以附最高额抵‘押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。

(3)抵押担保范围：主债权及利息、违约金，损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

(4)依法可以抵押的财产：

①抵押人所有的房屋和其他地上定着物。这里所指的房屋是广义上的房屋，即指一切固定于土地上的，以建筑材料将特定空间从自然空间中隔离而供人们生产、生活之用的建筑物。所谓地上定着物，是指附着于土地之上的自然物和人工物，如树林、桥梁、电线杆等。

②抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。

③抵押人依法有权处分的国有土地的使用权、房屋和其他地上定着物。这里需要指出，土地使用权可用作抵押物，而土地本身不可用作抵押物。这样规定不仅符合我国土地公有制的特点，而且也可以充分发挥土地的使用价值，提高资源的利用效率。

④抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产。这里所指的抵押人也指国有企业。

⑤抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。

⑥依法可以抵押的其他财产。

(5)依法禁止抵押的财产。《担保法》规定，以下财产不得抵押：

①土地所有权。

②耕地、宅基地、自留地、自留出等集体所有的土地使用权。在我国，集体所有的土地大都为农村中的农业用地，如果允许集体所有的土地使用权抵押，那么在抵押权人行使抵押权后，可能会使农业用地的使用权落入他人手中，从而导致农业用地改变用途，而直接威胁到农业生产的发展。因此，集体所有的土地使用权不能抵押。

③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育实施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。公益单位的公益设施是指公益单位为社会公共利益需要而设置的各种社会设施，这种设施存在的目的是为了增进社会公共福利，与社会公共利益密切相关，关系众多人的利益，有关社会稳定，因此这一类设施不得抵押。

④所有权、使用权不明或有争议的财产。作为抵押的财产应具备的一个重要条件就是抵押人对其有处分权。所有权、使用权不明是所有权、使用权的归属不明确;所有权、使用权有争议是指该项财产有两个以上的入主张权利。抵押人在此情况下对财产都没有明确的处分权，因此不能就其设置抵押。

⑤依法被查封、扣押、监管的财产。查封，即由司法机关对有关财产贴上封条予以封存，不准任何人转移或处理的一种强制措施。扣押，是指司法机关将有关财产运往另外场所予以扣留，以解除原占有人的继续占有。监管，即由司法机关或法律规定的部门对财产所有人的财产进行监管。由于被查封、扣留、监管的财产抵押人已丧失处分权，所以也不能抵押。

⑥依法不得抵押的其他财产。

(6)抵押时必须办理抵押物登记的财产及登记部门：

①以无地上定着物的抵押的，为核发土地使用权证书的部门。

②以城市房地产或者乡(镇)、村企业的等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。

③以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。

④以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门。

③以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

⑥其他财产的登记部门为抵押人所在地的公证部门。

(7)办理抵押物登记时应提供的文件或复印件：办理抵押物登记时应提供的复印件或文件有主合同和抵押合同，抵押物的所有权或者使用权证书。

(8)抵押权相互之间的关系。在同一财产向两个以上债权人抵押的情况下，抵押合同生效的时间关系到抵押权人就抵押物的价款受偿顺序。

抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿;同一天登记的视为顺序相同，按比例清偿。

抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物登记的，按照上述顺序清偿;未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的按照比例清偿。抵押物登记的先于未登记的受偿。

3.质押

质押又叫质权，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质-物。

(1)质押合同应当包括以下内容：

①被担保的主债权种类与数额。被担保的是金钱债权、特定物给付债权还是种类物给付债权等。被担保主债权的数额，是指主债权以金钱来衡量的数量，不属于金钱债权的，应当明确债权标的物的数量、价款，以明确实行质权时，就质-物优先受偿主债权的数额。被担保的主债权种类和数额的规定，主要是为了明确质权发生的依据，同时也确定了质权人实现质权时，应质-物优先受偿的主债权范围。

②债务人履行债务的期限。债务人履行债务的期限是指债务人清偿债务的时间。质押合同订立并生效后，在主债务人债务清偿期届满前，质权人直接享有的只是占有质-物的权利，其优先受清偿的质权虽然已经成立，质权人实际享有的只是期待权，质权人就质-物的变价实现其质权，必须等到债务人履行期届满且债务人没有履行债务时才能进行。所以质押合同规定了债务人履行债务的期限，就可以据此确定债务人清偿期届满的时间，明确质权人实现质权的时间，保障质权人及时实现质权。

③质-物的状况。质-物的状况是指质-物的名称、数量、质量与现状。质-物的名称是要说明用于质押的动产为何物。因为在债务人履行债务后，质权人须将质-物返还给出质人，就是在质权实现时，也要实行质-物的变价。所以，为避免于返还质-物或实现质权时，就质-物的状况发生争议，当事人应当在质押合同中具体明确质-物的状况，不仅要说明质-物的名称，而且要说明质-物的数量、质量与现状。如以仪器设备为质-物的，不仅要说明仪器设备的名称、数量，还要说明用于质押的仪器设备的规格、型号、牌号、出产厂家、出厂日期等，并且要说明出质时质-物的现况。

④质押担保的范围。质押担保的范围包括主债权及利息违约金、损害赔偿金、质-物保管费用和实现质权的费用。因此，出质人欲适当减轻自已的担保风险，可以与质权人约定仅就主债权或仅就主债权的一部分等内容提供质押担保。

⑤质押移交的时间。只有当出质人将质-物移交子质权人占有时，质押合同才算生效。若质押合同不记载质-物移交的时间或者记载得不明砥则质押合同虽已成立，但若债务人或第三人迟迟不移交质-物，则质押合同没有生效。因此合同必须明确质-物移交的时间，如果债务人或第三人末按合同约定的时间移交质-物而给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。

⑥当事人约定的其他事项。出质人与质权人还可以在质押合同中记载其认为需要约定的其他事项，只要不违反强制性法律规范和公序良谷，均对双方当事人产生约束力。例如，质押合同是否公证，发生争议是否仲裁，质权人占有质-物期间的义务等。

出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行届满质权人未受清偿时，质-物的所有权转移为质权人所有。

(2)质押种类。按照质-物的不同种类，可将质押分为动产质押和权利质押两种。

(3)允许质押的权利。

①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单。

②依法可以转让的股份、股票。

③依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权。

④依法可以质押的其他权利。

(4)质押与抵押的区别。

①当事人可以自愿办理抵押登记的，抵押合同自签定之日起生效;当事人不必办理质押登记的，质押合同自质-物或权利凭证交付之日起生效。

②抵押物不移转占有;质-物移转占有。

③抵押标的为动产与不动产;质押标的为动产与权利。

④当事人办理抵押登记的，登记部门为抵押物的相应管理部门;以股票、知识产权出质的，当事人应向其相应的管理机构办理出质登记。

⑤债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可与抵押人协商以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物的所得价款受偿，协议不成的，可向人民法院提起诉讼;债务履行期届满，质权人末受清偿的，可与出质人协议以质-物折价或依法拍卖、变卖质-物清偿债权。

4.定金

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

5.留置

所谓留置，指的是债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。留置担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

什么时候可以行使留置权债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中末约定的，债权人留置财产后，应当确定2个月的期限，通知债务人在该期限内履行债务。

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