两案合并审理判决书

福海县人民法院

民事判决书

(2015)福民初字第145号

原告(反诉被告)：马某阳，男，汉族，1985年8月出生，住新疆福海县。

委托代理人：任某红(系马某阳之母)，女，汉族，住址同上。

委托代理人：郭某宇，新疆**律师事务所律师。

被告(反诉原告)：张某波，男，汉族，住新疆福海县。

委托代理人：蔡某，新疆**律师事务所律师。

原告马某阳诉被告张某波承揽合同纠纷一案，本院于2015年3月2立案受理。依法由代理审判员张*适用简易程序于2015年3月23日第一次公开开庭进行了审理，原告马某阳的委托代理人任某红、郭某宇，被告张某波到庭参加诉讼;于2015年7月1日第二次公开开庭进行了审理，被告张某波当庭提出反诉，本院依法合并审理，马某阳的委托代理人郭某宇、任某红，张某波及其委托代理人蔡某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原告马某阳诉称：2014年7月，张某波的200平方米彩钢房顶由马某阳以包工包料方式承揽。双方口头约定每平方米150元，共计3万元，马某阳于竣工当日交付。但张某波只给付了1万元，余2万元经马某阳多次索要张某波拒不支付。现诉至法院，请求依法判令张某波清偿报酬2万元，并承担本案诉讼费用。

被告张某波辩称：张某波200平方米的彩钢房顶由马某阳包工包料承揽，双方口头约定每平方米150元，彩钢房顶上铁皮厚度0.4毫米，下铁皮厚度0.3毫米，中间泡沫板10厘米，张某波已经给付马某阳1万元报酬，但是马某阳施工的质量有问题，材料不符合约定，所以没有付清剩余报酬。

反诉原告张某波诉称：2014年7月，马某阳承揽张某波的200平方米库房的彩钢房顶，因马某阳所用材料及施工存在质量问题，双方发生纠纷，马某阳将张某波诉至法院，经张某波的申请并经人民法院许可，在双方当事人都在场的情况下，**中远工程检测有限公司派员进行现场检测，检测结果为不合格，建议拆除重建。因马某阳的施工不符合质量要求，致使屋顶上多处漏雨，无法使用和对外出租，造成张某波对外签订的租赁合同无法履行，产生房租损失4万元，违约金2万元，合计6万元。为了维护本人及不特定多数人的生命安全，现请求人民法院依法判令：1、马某阳返还报酬1万元;2、马某阳拆除彩钢房顶，并恢复拆除后破损的墙体;3、马某阳赔偿张某波直接损失2万元;4、马某阳承担本案诉讼费。

反诉被告马某阳辩称：屋顶漏雨没有任何证据;所谓无法使用和张某波的陈述相矛盾，张某波自2014年一直使用;并未见到张某波提供的租赁合同;造成的损失4万元无法计算，损失及违约金不存在;马某阳拒绝拆除彩钢房顶。

原告马某阳为了支持其诉讼主张向法庭举证如下:

1、证人梅某某证言，证明张某波仍欠马某阳2万元报酬，时间为2014年9月8日，由于笔误书写成2004年9月8日。

被告张某波认为这份证据的内容正确，时间错误。

2、证人马某某出庭作证，证明彩钢房顶由四人完成，分别是马某阳的父母、马某阳和马某某。

原告马某阳对该证人证言无异议。

被告张某波对该证人证言无异议。

3、鉴定人员拍摄的5张照片，证明张某波已于2014年使用库房，还证明房顶不漏水，张某波自己施工的墙体开裂并非马某阳责任。

被告张某波对该组证据的真实性无异议，对关联性不认可，张某波之所以延迟支付报酬，是因马某阳所施工的彩钢屋顶经鉴定严重不符合质量要求，不认可该组证据的证明目的。

被告张某波为了支持其反驳主张向法庭举证如下：

1、照片原件13张，照片拍摄时间为2015年3月23日前的一个星期，证明马某阳给张某波建的彩钢房顶存在质量问题，主要问题是房子里漏水，只要一下雨，一整面墙都是湿的。

原告马某阳对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该组证据不能证明是马某阳建的彩钢房顶。

2、鉴定意见书原件1份，证明马某阳的施工存在质量问题。

原告马某阳对该份证据不认可，认为本案不应允许司法鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，张某波认为马某阳的施工不符合质量标准，但张某波已于2014年使用过库房，就不能提出鉴定;鉴定书中棱条和梁都符合要求，钢板上面要求0.4毫米，下面要求0.3毫米，马某阳施工虽不符合要求，但具体并没有标明误差是多少，并不会对建筑物的使用产生影响，如拆除将会对双方当事人产生巨大损失，墙和地基并非马某阳过错。

3、鉴定费发票及收据原件各1份，请明张某波因鉴定而产生费用7000元，包括5000元鉴定费和2000元鉴定人员差旅费。

原告马某阳对该组证据的真实性无异议，但认为该组证据不能达到张某波的证明目的，此费用应由张某波自行承担。

反诉原告张某波为了支持其反诉主张向法庭提供证据如下：

1、房屋租赁合同原件1份，证明2014年9月1日张某波将可以使用的库房租给了张某某，根据合同约定，张某某将其收购的产品放库房里，因漏雨造成张某某损失，张某波为此支付了合同约定的2万元违约金，并退还了张某某4万元的房屋租赁费。

反诉被告马某阳对该份证据不认可，张某某未出庭，张某某将何物存放在库房马某阳不知情，违约金也无收条。

2、2014年11月24日收条原件1张，证明因张某波违约给张某某支付违约金2万元。

反诉被告马某阳对该份证据不认可，认为无法判断该份证据的真实性，如果张某波认为房屋不合格，就不能使用，张某波已经使用就不能再提出质量问题。

本院的认证意见为：对马某阳提供的证据1、2，因张某波均无异议，本院予以确认;对马某阳提供的证据3，因该组证据不能达到马某阳的证明目的，本院对该组证据的证明目的不予采信;对张某波本诉部分提供的证据1，因该组证据不能达到张某波的证明目的，本院对该组证据的证明目的不予采信;对张某波本诉部分提供的证据2，因本案系承揽合同纠纷，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，对该份证据本院予以确认;对张某波本诉部分提供的证据3，本院对鉴定费发票予以确认，对差旅费收据因非正规发票，本院不予确认;对张某波反诉部分的证据1、2，因该组证据不能证明违约责任系因何而起，亦不能证明房屋漏水系马某阳施工不合格造成，且张某某未出庭作证，本院对该组证据不予确认。

经审理查明：2014年7月，马某阳以包工包料方式承揽张某波200平方米的彩钢房顶，双方约定彩钢房顶的彩钢板上铁皮厚度为0.4毫米，下铁皮厚度为0.3毫米，每平方米报酬为150元，合计张某波应支付马某阳的报酬为3万元。后张某波于竣工当日支付马某阳报酬1万元。

**中远工程检测有限公司对彩钢房顶的鉴定意见为：1、彩钢压型板基材厚度不符合要求，2、挑檐伸出墙面长度不符合规范要求，3、铆钉四周未打胶，不符合规范要求，处理意见为建议拆除重建。

本案本诉部分的争议焦点为：马某阳施工的200平方米彩钢房顶是否符合双方约定的质量要求及张某波应否支付报酬;本案反诉部分的争议焦点为：张某波的反诉请求有无事实依据和法律依据。

本院认为：本案系承揽合同纠纷，非建设工程施工合同纠纷，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对本案并不适用，双方当事人对完成的工作成果是否符合质量要求存在争议，张某波为证明马某阳完成的工作成果存在质量问题提出鉴定申请，属于鉴定范围，应予准许。双方当事人应当按照承揽合同的约定全面履行自己的义务。本案系马某阳包工包料，马某阳应当按照双方的约定选用材料，并接受张某波的检验。张某波应当对选用的彩钢板进行检验，并验收马某阳交付的工作成果。经鉴定，马某阳选用的彩钢板的基板厚度不符合双方的约定，并且挑檐伸出墙面长度不符合规范要求，铆钉四周未打胶不符合规范要求。鉴于张某波在马某阳施工前未对马某阳选用的彩钢板进行检验，存在一定过失，且已将彩钢房投入使用，如要求马某阳返还已付报酬1万元，双方权利义务会明显失衡，故对张某波要求马某阳返还报酬1万元的诉请本院不予支持。对张某波主张的直接损失2万元，因无法确认违约责任系因何而起，亦不能确定房屋漏水是否系马某阳承揽行为所致，且证人张某某未出庭作证，故对该主张本院不予支持。因当承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担的违约责任包括修理、重作、减少报酬、赔偿损失等，结合鉴定意见中建议拆除重建的处理意见，马某阳应当对其承揽的彩钢房顶按照双方的约定及规范要求进行拆除重做，张某波应当在马某阳重做完毕交付工作成果时向马某阳支付剩余报酬2万元。因拆除重建系一个整体，张某波仅要求马某阳拆除彩钢房顶的诉请与重做并非同一概念，故对张某波要求马某阳拆除彩钢房顶并恢复拆除后破损墙体的诉请，本院不予支持。因马某阳未对其承揽的彩钢房顶进行拆除重做使其符合双方间的约定及规范要求，应视为未交付合格的工作成果，故对马某阳要求支付剩余报酬2万元的诉请，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决如下：

一、驳回原告马某阳的本诉诉讼请求;

二、驳回反诉原告张某波的反诉诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉案件受理费300元，减半收取150元，由原告马某阳负担;反诉案件受理费550元，减半收取275元，由反诉原告张某波负担;鉴定费5000元，由马某阳负担2500元，由张某波负担2500元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于阿勒泰地区中级人民法院。

代理审判员张*

二〇一五年七月十五日

书记员邵*

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