共同诉讼代理人判决书

福建省厦门市中级人民法院

民事判决书

(2015)厦民终字第1689号

上诉人(原审被告)邵某忍，男，汉族，1964年10月1日出生。

上诉人(原审被告)邵某白，男，汉族，1969年11月10日出生。

上诉人(原审被告)陈某湖，男，汉族，1975年1月15日出生。

上列上诉人共同委托代理人周某娟、蔡某超，福建****律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)张某杨，男，汉族，1959年10月22日出生。

被上诉人(原审原告)叶某碰，男，汉族，1960年2月18日出生。

上列被上诉人共同委托代理人吴某森、罗某福，北京****8律师事务所律师。

上诉人邵某忍、邵某白、陈某湖因与被上诉人张某杨、叶某碰与侵权纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院(2013)同民初字第862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院查明，新**养猪场原合伙人为张某杨、叶某碰、邵某城。2008年5月30日，张某杨、邵某城与陈某辉(又名黄某辉)签订《合作协议》，约定邵某城、张某杨将其持有的新**养猪场的20%的合伙份额以60万元的价格转让给陈某辉。2008年7月25日，陈某辉向二原告和邵某城承包了新**养猪场，承包期限至2013年9月30日止。2013年1月9日，张某杨、叶某碰、邵某城与陈某辉解除了新**养猪场的承包关系，新**养猪场从2013年1月9日起实际由张某杨、叶某碰、邵某城经营管理。2013年1月18日，被告邵某忍、邵某白、陈某湖到张某杨、叶某碰、邵某城经营的新**养猪场强行运走91头母猪，原告张某杨、叶某碰的猪场管理人员刘某和陈某辉均向厦门市公安局同安分局祥平派出所报警。2013年1月29日，原告向原审法院提起诉讼，判令三被告共同赔偿二原告107只经产猪的损失710000元。庭审中，双方确认被告运走的91头猪都是母猪。现被告邵某忍、邵某白、陈某湖运走的猪已经无法找到原物。

原审另查明，2013年1月13日，原告张某杨到陈某辉与刘-燕合作经营位于厦门市翔安区新圩镇凤路村路坂尾自然村的新圩养猪场运走29头母猪，于2013年1月19日运走母猪38头、小猪73头、公猪4头。为此，陈某辉、刘-燕向厦门市海沧区人民法院提起诉讼，要求张某杨、叶某碰、邵某城赔偿经济损失。案件在厦门市海沧区人民法院审理过程，陈某辉、刘-燕与张某杨、叶某碰、邵某城共同确认母猪4000元/头、公猪7500元/头、小猪200元/头。因此，厦门市海沧区人民法判决张某杨、叶某碰、张某城赔偿陈某辉等经济损失共计312600元。

原审还查明，2013年1月9日，邵某白、邵某忍、陈某湖到新**养猪场向陈某辉讨饲料款，陈某辉向厦门市公安局同安分局祥平派出所报警，后祥平派出所出具《关于过溪村**养猪场出警的情况反映》，载明陈某辉2013年1月9日的报警事项系因其拖欠供应商饲料款而被追债所产生的纠纷。

原审法院认为，从本案查明事实看，双方在庭审中共同确认邵某忍、邵某白、陈某湖运走的91头猪系母猪。邵某忍、邵某白、陈某湖提出的涉案母猪均属于淘汰母猪，应以实际出售的价格为准。因邵某忍、邵某白、陈某湖出具的出售价款单系单方制作，购买人并未到庭陈述情况，且张某杨、叶某碰对该组证据不予确认。故，邵某忍、邵某白、陈某湖的辩解意见，缺乏证据，不予采信。对于张某杨、叶某碰在庭审中提出涉案母猪价格在6000元至10000元，因猪已被销售无法鉴定，双方又无法达成一致意见，故参照厦门市海沧区人民法院(2013)海民初字第896号民事判决确定的母猪每头4000元计算经济损失。

综上，原审认为，根据本案查明事实，被告邵某忍、邵某白、陈某湖因与陈某辉存在经济纠纷，遂通过私自强行运走猪以抵扣债务。但是，邵某忍、邵某白、陈某湖与陈某辉之间的经济纠纷应当通过正当的途径解决，而非采取私自强行将原告养猪场的猪运走。邵某忍、邵某白、陈某湖未经原告同意擅自处分原告的财产，已经侵犯了原告的财产权利，应当承担相应的民事责任。根据法律规定，侵占国家的、集体的财产或者他人的财产，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。因此，原告有权要求被告邵某忍、邵某白、陈某湖承担返还原物的责任，但鉴于原物猪已经销售出去，无法返还原物，故被告邵某忍、邵某白、陈某湖应当赔偿原告被运走母猪所造成的经济损失，共计364000元(91头×4000元/头)。至于被告邵某忍、邵某白、陈某湖提出运走母猪系取得陈某辉同意，因被告邵某忍、邵某白、陈某湖到养猪场抓猪期间，养猪场已实际由张某杨、叶某碰经营管理。因此，被告邵某忍、邵某白、陈某湖的辩解意见，没有事实依据，不予采信。邵某城、陈某辉作为新**养猪场的合伙人，其对被告运走的猪也享有相应的权利，邵某城、陈某辉所享有的份额可另行向张某杨、叶某碰主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国物权法》第三十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、被告邵某忍、邵某白、陈某湖于判决生效之日起十日内赔偿原告张某杨、叶某碰经济损失364000元;二、驳回原告张某杨、叶某碰的其他诉讼请求。

判决后，被告邵某忍、邵某白、陈某湖不服，向本院提起上诉。

上诉人邵某忍、邵某白、陈某湖上诉请求撤销原审判决，驳回被上诉人原审诉讼请求。理由：一、原审法院违反法定程序，影响案涉事实的查明和案件的正确判决，依法应当发回重审。第一，本案案情复杂，双方人数众多，应当适用普通程序审理，而原审法院却适用简易程序审理，程序违法，依法应当发回重审。第二，原审法院未依法追加应当参加诉讼的邵某城作为原告，也未依法追加应当参加诉讼的陈某辉(即黄某辉，下同)的继承人作为第三人参加诉讼，遗漏当事人，程序违法，依法应当发回重审。首先，根据被上诉人在原审所提供的证据表明以及原审法院查明的事实，邵某城为本案“**养猪场”的合伙人之一，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第47条的规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人，故原审法院应当追加邵某城为原告，通知其参加诉讼。其次，鉴于陈某辉系本案“**养猪场”的合伙人和承包人，并且上诉人系经过其委托并同意方才处理涉案的猪，故本案的处理结果与陈某辉有法律上的利害关系，其应作为第三人参加诉讼。由于陈某辉在本案审理过程中去世，故应由其继承人作为第三人参加诉讼。二、退一步而言，即便不论本案程序违法应发回重审的情形，原审判决也存在明显的事实认定错误和法律适用不当的问题，二审法院依法应当撤销原判决，并予以改判。第一，原审法院对上诉人是否侵权认定错误，依法应当改判。首先。陈某辉是案涉“**养猪场”的合伙人和承包人，涉案的猪的所有权属于陈某辉，上诉人运走猪系接受陈某辉委托将猪转移，上诉人并不存在侵权行为。其次，即便退一步而言，不考虑涉案猪的所有权问题，陈某辉是案涉“**养猪场”的合伙人之一，日常的饲养计划、采购安排等均由陈某辉负责，陈某辉是**养猪场的合伙负责人。根据《民法通则》的相关规定，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。陈某辉有关日常的采购安排及委托将猪运走并指示出售行为属于合伙负责人与上诉人之间的经营活动，其相应的民事责任应由全体合伙人承担。再次，上诉人属善意第三人，上诉人并不知道陈某辉退伙的情况，即便陈某辉已退伙，也是陈某辉与被上诉人之间的内部关系，与上诉人无关。最后，上诉人运走猪的行为属于接受陈某辉委托和指示的以陈某辉的名义实施的民事行为，该事实有陈某辉提供的录音及书面证据相互印证。根据《民法通则》的相关规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。即便存在侵权行为，也应由陈某辉承担，与上诉人无关。第二，退一步而言，原审法院对本案上诉人运走的猪的品种和价格认定存在明显错误，依法应当改判。首先，原审法院对本案上诉人运走的猪的品种认定错误。其次，原审法院对本案上诉人运走的猪的价格认定错误。在本案中，由于上诉人运走的猪已经出售，故其价格应当以其实际出售价格为准，并且上诉人在原审中已提供了案涉猪的出售价格的证据，并且证据中均注明了猪的购买方及其联系方式。原审法院本可一一向其进行核对确认，然而原审法院却直接以被上诉人不予确认该证据为由不采信上诉人的证据，并直接参照厦门市海沧区人民法院(2013)海民初字第896号民事判决确定的母猪每头4000元计算。而根据(2013)海民初字第896号民事判决，母猪每头4000元系这个案件中双方当事人自行确定的价格，并不是市场价格，并不具有客观性和可比性，不应作为本案判决的依据。故原审法院将(2013)海民初字第896号民事判决作为认定本案中上诉人运走的猪的价格依据明显错误，应当予以改正。

被上诉人张某杨、叶某碰答辩称，原审程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求二审予以维持。

经审理查明，就原审查明的事实，上诉人主张：一、关于《合作协议》双方的约定，原审法院只写转让合伙份额，其实还约定由陈某辉负责日常经营工作;二、2008年7月25号，应该是陈某辉向张某杨和邵某城承包，而不是二原告和张某杨;三、“2013年1月9日……经营管理”真实性不确认，原审并没有查明;四、2013年1月18日发生的事情，上诉人开始认为养猪场是陈某辉经营的，并且上诉人不是强行运走，是经过陈某辉同意运走的;五、关于刘某、陈某辉报警的事实没法确认，原审也没有查明;六、原审中，上诉人并没有确认过运走的都是母猪;七、原审“另查明”的有关猪的数量，原审没有证据证明，没法确认;八、派出所出具的情况，上诉人认为是虚假的，因为2013年1月9号，上诉人并没有去养猪场。被上诉人对原审查明的事实没有异议。对于上诉人的上述主张，被上诉人认为：承包协议于2013年1月9日这一天解除这一事实是由生效法律文书所确认的;有关由海沧区人民法院和厦门市中级人民法院查明的事实，已经生效了，人民法院生效判决可以不举证;报警所针对的事实，被上诉人提供了祥平派出所的证据证明这一事实，上诉人没有提供证据，是拒不承担相关法律责任的表现。

本院认为：一、关于上诉人对原审违法法定程序的主张。本案虽然涉及的当事人较多，但涉及的法律关系并不复杂，而且，本案涉及的侵权事实，原审没有追加案外人陈某辉，程序上并无不当，同时以简易程序审理本案亦不违反民事诉讼法的相关规定。上诉人的相关质疑，缺乏依据，本院不予采纳。二、根据上诉人的主张，引发本案的争议源于上诉人与案外人陈某辉的经济纠纷。上诉人与案外人陈某辉的经济纠纷理应通过法律途径，其强行取走他人共有的财物，已构成侵权，原审判决其折价返还，并无不当。三、关于争议财物的计价问题。由于争议财物已被销售，无法鉴定具体价格，争议双方又无法达成一致意见，原审法院参照同一标的物争议的厦门市海沧区人民法院(2013)海民初字第896号民事判决确定本案赔偿金额，亦无不当。

综上，原审查明的事实清楚，判决并无不当。上诉人邵某忍、邵某白、陈某湖的上诉请求，因缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回邵某忍、邵某白、陈某湖的上诉，维持原审判决。

本案二审案件受理费6760元，由上诉人邵某忍、邵某白、陈某湖负担。

本判决为终审判决。

审判长纪**

审判员许**

代理审判员刘**

二〇一五年九月一日

代书记员巫**

附本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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