混合担保中的优先偿付顺序

2011年10月18日，自然人甲、乙和A公司共同签订《借款合同》，约定：一、乙方贷给甲方人民币650万元整;二、借款期内年利率为15%;三、借款期为15天;四、保证条款：(一)A公司对上述债务承担连带保证责任;(二)该笔借款以某国有出让建设用地上的房产作为担保物(现查明，该房产属于B公司，甲为该公司的法定代表人。该房产尚未办理抵押登记)进行抵押。2011年10月20日，乙通过银行向甲转账人民币630万元。2012年3月28日，乙向A公司出具担保人履行担保责任通知书，现A公司提出要求债务人甲就抵押房产价值先承担担保责任，并诉诸法院。

本案主要涉及两个法律问题，一是甲、乙之间借款合同成立与否;二是A公司是否能要求债务人甲就抵押房产价值先承担担保责任。

笔者认为：甲、乙之间的借款合同依法成立并有效，A公司不能要求债务人甲就抵押房产价值先承担担保责任。理由如下：

首先，甲、乙之间的借款合同依法成立并有效。本案中，主合同涉及的是自然人之间的借贷合同，属于实践性合同，当事人双方于2011年10月18日所签订的《借款合同》，实际上并未成立，只是达成了借款合意。当事人双方之间所约定的借款金额为650万，乙向甲支付了630万元，故可直接认定借款数额为630万，当乙支付以后即视为合同已经成立。

其次，A公司不能要求债务人甲就抵押房产价值先承担担保责任。本案所涉及的担保有物保以及人保，在物保与人保同时存在的情况下，即可成立混合担保。依我国担保法第一百七十六条的规定，债务人自己提供物的担保的，债权人应先就物的担保实现债权。本案中，保证人称作为抵押物的房产系属于B公司，并且该公司的法定代表人系债务人甲，故其作为保证人在债务人甲物保的范围内享有先诉抗辩权。但是依据我国民法通则以及公司法的相关规定，法人具有独立的法律地位，而法定代表人只是法人的一个内部机构，公司的财产属于法人，而不属于法定代表人，故该抵押物并非属于债务人所提供的担保物，而是属于第三人所提供的担保，故该保证人的先诉抗辩权是不能得到支持的。

此外，本案中抵押人以其国有出让建设用地上的建筑物进行抵押，但尚未登记，故该抵押权尚未设立。但根据我国物权法所采纳的区分原则，不动产抵押未登记虽然不能设立抵押权，但是不影响抵押合同的效力，而抵押人尚未履行办理抵押登记的义务，故债权人可以要求抵押人承担违约责任。

从以上论述可知，保证人也不得依混合担保中对债务人所存在的物保提出先诉抗辩权，只能要求保证人承担连带保证责任。