失踪人财产代管人怎么确定

司法实践中，在失踪人财产代管人的问题上争议最大的就是财产代管人人选的确定及其变更问题。

关于失踪人财产代管人的人选范围，根据民法通则第二十一条和《民通意见》第30条的规定，包括失踪人的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友以及人民法院指定的公民或者有关组织。如果是无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。细究上述法定人选范围，特点如下：

(1)财产代管人应当具有完全民事行为能力。立法设立财产代管人制度的目的是为保护失踪人财产利益，故财产代管人本身至少应具备完全民事行为能力，方有可能实现上述立法目的。(2)财产代管人不限定于自然人，还可包括组织。从现行立法来看，这里的组织并未明确其范围，但通常为财产所在地的组织。

(3)失踪人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人时，其监护人是当然财产代管人。通说认为，所谓监护，是为了监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益而设置的一项民事法律制度，所设定的监督保护人叫监护人。可见，在无民事行为能力人和限制民事行为能力人失踪前，监护人即已代管其财产权益，故从管理的一致性和连续性出发，让监护人作为财产代管人更为合适。

(4)财产代管人的确定并无法定标准。通常情况下，在近亲属中最适合管理的应该是配偶。如失踪人无配偶或配偶不适宜担任代管人的情况下，可由其父母或成年子女担任代管人，也可以由关系密切的其他亲属、朋友以及人民法院指定的公民或者有关组织担任。

但根据民法通则第二十一条和《民通意见》第30条可知，现行立法只是明确了可以担任财产代管人的范围，但并未就该范围内的主体之间在担任财产代管人的先后性上作出明确规定。这间接导致了部分法院在审理该类案件时，由于标准的不明确产生了各种各样的问题。例如，当法定范围内多人均要求担任财产代管人或均不愿担任财产代管人时，虽然民法通则第二十一条规定了由人民法院指定的人代管，但在具体司法实务中，不同法院指定财产代管人的标准各异，甚至同一法院不同判决中指定财产代管人的标准也有不同。这种指定的随意性，也容易引发当事人的质疑。因此，有必要通过立法形式明确失踪人财产代管人的标准和顺序，以便司法实务操作。目前，在司法实务中确定担任财产代管人的先后性，主要有两种排序标准：一种是根据与失踪人关系的密切程度排序;另一种是根据代管人的管理能力排序。前一种排序标准的优点在于，这更符合失踪人的心理预期，符合日常生活经验判断;缺点在于与失踪人关系最密切的人，未必是最有能力帮助失踪人管理财产实现保值增值的人。第二种排序标准的优点在于，由管理能力最强的人担任财产代管人，客观上更有利于帮助失踪人财产的保值增值;缺点在于财产代管人管理能力强并不见得与失踪人关系密切。换言之，如果管理能力最强的人担任财产代管人，可能因其与失踪人关系不密切而在管理过程中为一己之私而谋利。上述两者利弊权衡后，我们认为，在目前立法及司法解释尚未对此作出规定的情形下，可考虑根据与失踪人关系密切程度确定一个一般性的失踪人财产代管人先后顺序。之所以主要根据与失踪人关系密切程度而不是根据财产管理能力大小确定财产代管人人选的先后秩序，其主要理由在于：

(1)根据与失踪人关系远近排序确定失踪人财产代管人的顺序符合失踪人对财产处分的心理预期。根据日常生活经验可知，失踪人在自身无法亲自管理财产的情况下，基于信任通常都会选择将财产交给与其关系密切的人管理。

(2)从民法通则对与失踪人关系密切的人的列举来看，大多为与其有血缘或姻亲关系的近亲属。这是因为基于血缘或姻亲关系，近亲属比其他人在管理失踪人财产问题上会付出更多的时间和精力。

(3)由与失踪人关系密切的近亲属管理失踪人财产，可以更大程度消除信息不对称可能衍生的财产流失。由于失踪人下落不明，无法亲自管理其财产，在立法没有要求财产代管人向利害关系人实时汇报且事实上财产代管人无法做到实时汇报的情况下，其他利害关系人因信息不对称也不能做到实时监控财产代管人的财产管理行为。显然，这种信息不对称状态可能诱使财产代管人懈怠其财产管理行为，甚至会通过不当管理，谋取其一己之私。而如果将财产代管人确定在与失踪人有密切联系的近亲属范畴，则血缘关系和姻亲关系的存在，可以在一定程度上约束财产代管人的不当行为。

由上，从设立失踪人财产代管人制度是为保护失踪人财产权益不受侵害这一立法目的出发，可考虑根据与失踪人关系密切程度确定财产代管人选的排序。对此，台湾地区“非讼事件法”第109条作了类似规定。该法明确了财产代管人确定的先后顺序为：第一顺序，配偶;第二顺序，父母;第三顺序，成年子女;第四顺序，与失踪人同居的父母;第五顺序，家长。只有在不能依据上述顺序确定财产代管人时，法院才可根据利害关系人或检察官申请，选任财产管理人。参考上述立法规定，笔者认为，当在失踪人财产代管人选问题上发生争议时，可以考虑借鉴《民通意见》第25条关于申请宣告死亡的利害关系人顺序确定失踪人财产代管人顺序。即：第一顺序，配偶;第二顺序，父母、成年子女;第三顺序，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;第四顺序，其他有民事权利义务关系的人;第五顺序，其他公民或组织。这里需要进一步阐释的是，当出现失踪人没有配偶或夫妻双方均失踪的情形时，则可能会出现上述第二顺序、第三顺序、第四顺序或第五顺序各自顺序内的主体均要求担任财产代管人或均不愿意担任财产代管人的情形。这就可能涉及人民法院能不能指定多个财产代管人的问题。从我国现行立法来看，并未对失踪人财产代管人的人数作出限制性规定。故理论上而言，人民法院可视失踪人财产的多少、管理难度大小等合理确定失踪人财产代管人的具体人数。在失踪人财产代管人有数人的情形下，关于失踪人财产管理方法可由其内部协议决定，没有协议或协议不成时，应允许财产代管人申请法院视情况而决定。

另外，虽然立法已经圈定了有资格担任失踪人财产代管人的主体范围，但并没有对失踪人在失踪前是否可以预先指定财产代管人作出规定。立法为保护失踪人财产权益而设立失踪人财产代管人并圈定其担任主体范围，是在失踪人下落不明，无法知悉其想要确定的财产代管人人选前提下，根据日常生活经验作出的有利于失踪人财产利益保护的判断。这种判断与失踪人真实意愿未必总是保持一致。失踪人作为自身利益的最佳判断者，当然有权通过事先指定其失踪后财产代管人的方式来体现对自己财产处分的意愿。因此，当失踪人在失踪前已经确定其财产代管人选时，一般已无必要再根据民法通则第二十一条的规定来确定财产代管人。但如果失踪人自己选定的人选已经死亡、无完全民事行为能力或限制民事行为能力时例外。

有必要说明的是，财产代管人的指定目前仍存在着立法上的缺失。这主要表现为失踪人财产代管人财产代管时间滞后，客观上导致失踪人财产在一定期间内事实上处于无人管理状态，造成财产管理的前后脱节。《民诉意见》第194条规定：“宣告失踪或者宣告死亡案件，人民法院可以根据申请人的请求，清理下落不明人的财产，指定诉讼期间的财产管理人。公告期满后，人民法院判决宣告失踪的，应同时依照民法通则第二十一条第一款的规定指定失踪人的财产代管人。”从该条文表述可知，至少从下落不明之日到利害关系人申请宣告失踪这段时期内，立法并未规定为下落不明人指定财产代管人，从而可能对下落不明人的保护不利：一方面，当下落不明人为债务人时，由于财产代管人缺位，将导致失踪人无法参加诉讼，行使辩论权。

《民通意见》第33条规定：“债务人下落不明，但未被宣告失踪的，债权人起诉要求清偿债务的，人民法院可以在公告传唤后缺席判决或者中止诉讼处理。”这是对在这段时期内失踪人为债务人被列为被告后，如何进行诉讼所作出的规定。毫无疑问，公告传唤后如进行缺席审理，将存在着因缺少下落不明人到庭的辩论，会导致最终裁判对其不利的可能。而如果中止诉讼一直到启动宣告失踪制度指定了财产代管人后以其为被告继续诉讼，显然也会使诉讼无谓拖延，不利于债权人的合法权益得到及时保护。另一方面，当下落不明人是债权人时，因为债权人的下落不明，使得其亲自行使权利的可能性已经消失。此时，如果下落不明人又没有财产代管人，则就彻底没有人来行使该债权了。这很容易导致债权因诉讼时效经过而变成自然债务，显然对下落不明人是极为不利的。除非是债务人主动以提存的方式来履行债务，否则债务人在诉讼时效期间内也摆脱不了债的关系。而根据现行宣告失踪制度，从下落不明人下落不明之日起，至少要经过两年零三个月的时间才能被宣告失踪，同时指定财产代管人。此时，如果失踪人财产代管人再行起诉，债务人完全可以根据一般诉讼时效的法律规定来对抗财产代管人。除非财产代管人能证明失踪人下落不明是因不可抗力造成，并且不可抗力使得其持续不能让其利害关系人获得其音讯，否则失踪人财产代管人将承担败诉后果。但可想而知的是，财产代管人要证明上述不可抗力的难度相当大。而且，财产代管人要知道在下落不明前下落不明人不知道或不应该知道的债权的存在也是几无可能的。即使是在债权人下落不明后到期的债权，债务人无法主张诉讼时效来对抗财产代管人的情况下，财产代管人也会因客观上的证据灭失或难以寻找而无法对债务人提起诉讼，使得下落不明人的债权更难得到有效的保护。因此，我们认为，将来立法修改时可以考虑对此进行修改如下：在申请人有初步证据证明特定自然人已经下落不明时，法院在一定条件下可以为下落不明人设立财产管理人，在其下落不明达到一定期间之后基于利害关系人的申请，法院作出失踪宣告，由继承人临时占有失踪人的财产，在临时占有经过法定期间后，法院作出死亡宣告。该模式以1939年7月1日起生效的《意大利民法典》为“典型的代表”。玻利维亚(《民法典》第31—51条)、保加利亚(《人和家庭法》第8～18条)、葡萄牙(《民法典》第89~119条)、委内瑞拉采用了“类似的模式”。