音像制品零售商未尽到审查义务应该承担侵权赔偿责任吗

原告：上海某有限公司

被告：重庆某超市**分店、重庆某超市

原告诉称，原告获准进口齐-秦《美丽境界》的音像制品，并享有批发、零售该音像制品的权利。被告擅自销售的CD音像制品《齐-秦齐唱情歌》侵犯了原告享有权利的齐-秦《美丽境界》权利曲目，侵害了原告依法取得发行权。据此，诉请人民法院判令：两被告连带赔偿原告损失9500元及维权合理开支500元，合计10000元。

被告辩称，原告所举证据(2012)宁秦证民内字第251、252、253号公证书申请人“何xx”并非本案利害关系人，并且江苏省南京市秦淮公证处异地公证不符合法律规定，不能证明原告所取得授权是排他性或者独占性权利，原告无权以自己名义提起诉讼;被告销售了被控侵权音像制品是事实，但被控侵权音像制品具有合法来源，被告不应承担赔偿责任。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

成都市中级人民法院经公开审理查明：2010年6月22日，原告(甲方)与某艺人经纪股份有限公司(乙方)签订合约书及附件，约定乙方授权甲方独家在中国大陆地区(香港、台湾、澳门地区除外)出版发行录音制品齐-秦最新专辑《美丽境界》，授权期限自2010年6月22日至2013年6月21日;录音制品齐-秦最新专辑《美丽境界》的实体唱片专有出版发行权归甲方所有，乙方不得将以上录音制品的实体唱片提供给其它任何单位在中国大陆地区出版发行，也不得以其他任何形式或渠道在中国大陆地区出版发行该实体唱片。附件载明《美丽境界》专辑的演唱者为齐-秦，CD曲目包括《偶然》、《城里的月光》、《像疯了一样》、《张三的歌》、《你的样子》、《离开我》、《棋子》、《不要告别》、《我多么羡慕你》、《爱的箴言》等歌曲。同日，某艺人经纪股份有限公司出具著作权证明，证明其拥有齐-秦最新专辑《美丽境界》著作权，并授权原告在中国大陆地区(香港、台湾、澳门地区除外)出版发行。

2010年7月6日，中华人民共和国国家版权局出具著作权合同登记批复(录音制品)，编号为NO.0012714，载明：出版单位为上海某有限公司，作品名称(中文)为齐-秦《美丽境界》，出版形式为CD，合同有效期为2010年6月22日至2013年6月21日，合同登记号为国权音字39-2010-0321号。

2010年7月12日，中华人民共和国新闻出版总署出具进口音像制品批准单，编号为音字(2010)198，载明：节目名称(名称原文)及批准文号为齐-秦《美丽境界》、新出音进字(2010)321号，进口单位为上海某有限公司，原产国家/地区为台湾，进口用途为用于出版，原出品公司为某艺人经纪股份有限公司，发行载体为CD。

原告提交的齐-秦《美丽境界》CD出版物外包装封底及光盘盘面上均标有“某艺人经纪股份有限公司提供版权、新汇集团上海某有限公司出版发行，新出音进字(2010)321号，国权音字39-2010-0321号，ISRCCN-E02-10-347-00/A·J6”等字样，该CD包含有《偶然》、《城里的月光》、《像疯了一样》、《张三的歌》、《你的样子》、《离开我》、《棋子》、《不要告别》、《我多么羡慕你》、《爱的箴言》等10首由齐-秦演唱的歌曲。

2013年4月24日，上海新某文化娱乐(集团)有限公司出具证明，证明上海新汇文化娱乐(集团)有限公司是原告的上级公司，原告隶属上海新某文化娱乐(集团)有限公司，是其一级子公司。

2012年6月26日，江苏省南京市秦淮公证处公证员、工作人员及中国音像协会反盗版工作委员会的委托代理人马xx来到位于重庆某超市成都店，马xx以普通消费者身份在该超市购买了标注有《周杰伦惊叹号》光盘一盒、标注有《韩红红遍全球》光盘一盒、标注有《齐-秦齐唱情歌》光盘一盒共计三盒，并现场取得四川省成都市国家税务局通用机打发票一张(发票号码：02372386)。马xx随后对该超市外部进行了拍照。上述购物行为结束后，公证员将所购光盘带回公证处，对所购光盘封面封底、发票进行了复印后对上述光盘进行封存，连同发票原件一同交由马xx带回保管。江苏省南京市秦淮公证处公证员及工作人员对上述购物行为进行了公证，出具(2012)宁秦证民内字第3725号公证书。

庭审中，法庭将公证封存的实物当庭拆封，被告认可封存的《齐-秦齐唱情歌》出版物系其销售。经现场勘验，该出版物内有3张CD，其外包装封底和光盘盘面标有“珠影白天鹅音像出版社、ISRCCN-F23-09-475-00A.J6”等字样，但无著作权人、合同登记号、进口批准文号等信息，外包装塑料薄膜上贴有“某文化”字样的橘黄色标价签，该出版物收录的《偶然》、《城里的月光》、《像疯了一样》、《张三的歌》、《你的样子》、《离开我》、《棋子》、《不要告别》、《我多么羡慕你》、《爱的箴言》等10首歌曲与原告出版的齐-秦《美丽境界》CD中收录的10首同名歌曲的表演者、词、曲、旋律、节奏均一致。

2012年9月10日，重庆某超市公司与四川某文化发展有限公司(以下简称四川某文化公司)签订商品合同，合同约定合同项下商品的实际购买和供货以成都超市公司发出的书面采购订单为准，合同有效期为2012年1月1日至2012年12月31日。同年6月12日，四川某文化公司向超市成都店出具销售单，该销售单载明2盒《齐-秦齐唱情歌》3CD，单价为每盒19元，零售价为每盒38元。同年7月4日，四川某文化公司向超市成都店就销货清单出具增值税专用发票。超市成都店和重庆某超市公司在向四川某文化公司购进音像制品时，向四川某文化公司索取了四川某文化公司的营业执照、出版物经营许可证、****龙文化传播有限公司(以下简称**狄宝龙公司)的营业执照、出版物经营许可证、税务登记证，**狄宝龙公司就被控侵权音像制品向四川某文化公司出具的销售委托书，**电影制片公司白天鹅音像出版社就被控侵权音像制品向**狄宝龙公司出具的销售委托书。

另查明，两被告的经营范围包括零售音像制品。

原告为维权包括本案在内的系列案产生差旅费4947元，原告在本案中主张500元。

【审判】

成都市中级人民法院经审理认为：

一、原告是否有权提起本案诉讼。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”之规定，本案中，原告提供的齐-秦《美丽境界》CD光盘盘面及外包装封底标有“某艺人经纪股份有限公司提供版权”，可以证明某艺人经纪股份有限公司系齐-秦《美丽境界》CD专辑的著作权人。原告经某艺人经纪股份有限公司授权，取得齐-秦《美丽境界》CD专辑(包括《偶然》、《城里的月光》、《像疯了一样》、《张三的歌》、《你的样子》、《离开我》、《棋子》、《不要告别》、《我多么羡慕你》、《爱的箴言》等10首歌曲)在中国大陆地区的独家出版发行权，原告有权就上述歌曲提起本案诉讼。关于被告主张原告举出的江苏省南京市秦淮公证处出具的相关公证书因申请人非本案利害关系人而不具有合法性的辩称，本院认为，原告提供的公证书虽未将相关事项载明，但公证机关在办理公证时应对上述问题进行审查，其出具的公证书未经撤销，在被告未举出充分的反驳证据的情况下，本院对该公证书的效力予以采信。

二、被告被控侵权行为的认定及民事责任的承担问题。根据《音像制品管理条例》第十二条的规定，音像出版单位应当在其出版的音像制品及其包装的明显位置，标明出版单位的名称、地址和音像制品的版号、出版时间、著作权人等事项;出版进口的音像制品，还应当标明进口批准文号。被告销售的《齐-秦齐唱情歌》CD光盘，其包装及封面、封底并无上述规定所要求应当具备的例如著作权人、进口批准文号等基本信息，不符合合法出版物的要求。超市**分店作为从事包括音像制品在内商品销售的专业连锁经营者，未经原告许可，未尽必要及合理的审查义务，销售上述专辑，其中收录的《偶然》、《城里的月光》、《像疯了一样》、《张三的歌》、《你的样子》、《离开我》、《棋子》、《不要告别》、《我多么羡慕你》、《爱的箴言》10首歌曲，侵犯了原告对同名录音制品在中国境内(港、澳、台地区除外)享有的独家复制发行权。二被告虽然提供了该专辑的进货渠道且相关供应商亦具有音像制品的销售资格，但仍不能排除其无视音像制品本身的不合法性而对外销售的主观过错，应当承担赔偿经济损失等法律责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，由于超市成都店作为重庆某超市公司设立的分支机构，不具有法人资格，因此超市成都店实施的侵权行为的民事责任应由重庆某超市公司承担。

三、关于赔偿金额的确定，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。由于原告的其他损失和被告的获利难以确认，本院根据本案的具体情况，综合考虑被告的经营规模、进货渠道、侵权情节及主观过错程度、涉案歌曲及专辑的市场影响、知名度、发行时间等因素，酌情确定被告应当承担的赔偿数额。对于原告主张其为本案诉讼所支付的差旅费，因原告的住所地在上海，而被告侵权行为地在成都，原告维权则必然产生差旅费用，故本院对原告主张差旅费的合理部分予以支持。

该判决现已发生法律效力。

【评析】

销售音像制品在著作权法上属于发行音像制品的行为。在音像制品销售者被诉侵权案件中，音像制品销售者通常以《著作权法》第五十三条[1]和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条[2]规定的合法来源抗辩主张不承担损害赔偿责任。当前音像制品市场侵犯著作权的产品泛滥，音像制品发行者通常只重视审查其发行的音像制品是否有来源而忽视审查其来源是否合法。现有法律法规并无明确规定合法来源的具体判断标准，司法裁判对合法来源的认定具有较大的自由裁量权，有必要探讨音像制品发行人合法来源的具体构成要件，以促进音像制品市场的规范发展。

一、合法来源抗辩是侵权损害赔偿责任中过错归责原则在著作权法中的体现

发行权是民事权利，侵害发行权的行为属于特殊的侵权行为。判断是否侵害发行权以及是否应当承担损害赔偿责任，适用侵权行为法所确定的侵权行为损害赔偿责任的构成要件。过错系侵权行为损害赔偿责任的基本构成要件，《著作权法》第五十三条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定发行者应当对其发行的复制品有合法来源承担举证责任，不能证明其发行的复制品有合法来源的应当承担法律责任，该规定是侵权损害赔偿责任中过错归责原则在著作权侵权法中的体现。

发行人是否有过错是其主观状态，并通过其外在行为而体现。过错包括故意和过失。故意是行为人明知其行为侵犯他人著作权而有意为之或能够预见其行为侵犯他人著作权而放任其发生，过失是行为人能够预见并能够避免损害的发生,但却没有避免损害发生的情况。无论故意还是过失，虽是对行为人主观心理状态的描述，但因人的行为是受主观意志支配的，判断行为人是否具有过错，可以通过外界已经存在的事实和证据作为客观化的标准进行判断。发行人是否有合法来源抗辩，需以发行人的外在行为所产生的事实和证据所反映出来的主观状态判断。音像制品发行人对发行的音像制品构成著作权侵权有无过错的主观状态，通过发行人是否尽到合理审查注意义务的外在行为体现。

音像制品发行权的权利特征要求发行人对音像制品的要尽到审查义务。发行权属于著作权的一种，属于绝对权，但是其客体具有无形性，在权利外在上尚未形成及时有效的权利公示制度，公众对权利的归属判断成本高，发行人只有通过审查外在的证据判断发行的复制品是否不侵犯他人发行权。对外在证据进行审查后发行人认为其发行的复制品是有合法来源的，则对该复制品侵害他人著作权并无过错，无过错即不承担损害赔偿责任。但是否具有合法来源，应当由发行人举证证明。本案中，重庆某超市需要提供证据证明其对侵害上海某有限公司著作权的行为没有过错，构成合法来源，方才能够免除损害赔偿责任。

二、合法来源抗辩要求音像制品发行人尽到合理的审查注意义务

音像制品发行人对合法来源的审查注意义务来源包括法律法规和行政规章等规范性文件的规定，以及与经营者的公民年龄、文化程度、职业、社会经验和法人经营范围、行业要求等相适应的一般要求。

在较长一段时间内，司法实践中对合法来源的审查注意义务一般限于音像制品发行人应当是从有资质的进货渠道进货，即销售者只要能够提供合法的进货来源，主观上不具有致使权利人权利受到损害的过失，即不承担损害赔偿责任，仅承担停止销售的侵权责任。基于此，通常要求音像制品发行人首先要提供其进货的正规商业合同和发票。其次，由于音像制品在我国属于需要行政许可的行业，受《音像制品管理条例》的约束，音像制品发行人要证明其发行的复制品有合法来源，还应当提供证据证明其发行的音像制品复制品是来源于根据《音像制品管理条例》第五条[3]和第三十二条[4]之规定有《出版物经营许可证》并经工商行政管理部门登记的音像出版单位。最后，发行人还应当提供证据证明其购进的音像制品价格没有不合理的低于同类制品的市场价格。

近年来，司法实践中对音像制品发行人的合理审查注意义务的具体内容的认识有了进一步的认识，从只注重音像制品的来源到还要求音像制品发行人审查该音像制品的来源应当合法，即音像制品本身应当符合相关法律法规所规定的外在表现形式。广东省高级人民法院曾出台《关于审理侵犯音像著作权纠纷案件若干问题的指导意见》，其中明确要求音像制品合法来源的认定应当审查像制品及其包装物上是否标明了出版单位的名称、地址、音像制品的版号、出版时间、责任编辑、著作权人、条形码以及进口批准文号等。对音像制品及其包装物上的标注信息进行审查的要求是来源于《音像制品管理条例》第十二条[5]的规定。司法实践中的这一变化，体现了司法理念从倾向于保护商品流通的流畅性而对音像制品发行者课以较低的注意义务，转变为为规范音像制品市场而对音像制品发行者课以较高的审查注意义务。

音像制品发行人对发行的复制品承担审查义务是否合理的界定，应当符合相应的法律法规等规范性文件的规定或者行业对经营者的一般要求。音像制品上应当载明出版单位、进口批准文号等信息，不仅是对音像制品的制作者提出的要求，也是对音像制品发行人的审查义务要求，作为经过国家行政许可经营音像制品的发行人，应当具备知道合法出版物的包装上需要载明上述信息，发行人有能力识别在包装上没有载明著作权人等相关信息的音像制品，很有可能侵害他人著作权。因此，音像制品发行人不仅应当以符合市场行情的价格从有资质的单位进货，还应当审查发行的复制品具备《音像制品管理条例》所规定的特有形式。审查注意义务是否合理，还应当考虑发行人所具备的行业知识，例如本案中的重庆某超市这类全球大型连锁卖场，应当具备较高的区别能力和审查能力，其应当具备更强的区分是否为侵权音像制品的能力，对其提出的合法来源抗辩的认定应当更为严格。

本案中，重庆某超市主张其已经尽到了合理审查注意义务，构成合法来源，不应当承担赔偿责任。重庆某超市为证明其主张，提供了四川某文化有限公司向超市成都店就销货清单出具增值税专用发票，并且证明其在向四川某文化公司购进音像制品时，索取了四川某文化有限公司的营业执照和出版物经营许可证、****龙文化传播有限公司的营业执照和出版物经营许可证以及税务登记证，**狄宝龙公司就被控侵权音像制品向四川某文化有限公司出具的销售委托书，**电影制片公司白天鹅音像出版社就被控侵权音像制品向**狄宝龙公司出具的销售委托书。重庆某超市提供的证据虽然能够证明其发行的复制品的进货渠道且相关供应商亦具有音像制品的销售资格，但是该复制品包装上载明的信息并不符合《音像制品管理条例》的规定，亦被事实证明是侵权产品，该音像制品的来源并不合法。重庆某超市作为世界连锁大型卖场，应当知道正规的音像制品包装上需要载明著作权人及进口批准文号等信息而无视《音像制品管理条例》的规定，不能排除其无视音像制品本身的不合法性而放任侵权行为的发生，对上海某有限公司著作权被侵害有主观过错，应当承担损害赔偿责任。

三、音像制品发行人不因“不侵权担保”免除审查注意义务

实践中还出现了音像制品发行人以与供货商签订了“不侵权担保协议”为由，主张合法来源抗辩。“不侵权担保协议”即音像制品发行人与供货商之间签订的商业合同中约定供货商提供的音像制品不应当侵犯他人知识产权否则责任应当由供货商承担。“不侵权担保”只是音像制品发行人与供货商之间的合同约定，只对合同双方产生约束力，不能因该约定而排除对著作权人权利侵害的损害赔偿责任。音像制品发行人更不能以此免除自己对发行的音像制品所应当承担的合理审查注意义务。本案中重庆某超市虽然在与四川某文化有限公司签订的供货合同中约定了“不侵权担保”，但重庆某超市不能因此而免除对发行的音像制品是否有合法来源承担合理的审查注意义务。

注释

[1]《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”

[2]《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任”。

[3]《音像制品管理条例》第五条规定“国家对出版、制作、复制、进口、批发、零售音像制品，实行许可制度;未经许可，任何单位和个人不得从事音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售等活动。依照本条例发放的许可证和批准文件，不得出租、出借、出售或者以其他任何形式转让。”

[4]《音像制品管理条例》第三十二条规定“申请设立音像制品批发单位，应当报所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门审批。申请从事音像制品零售业务，应当报县级地方人民政府出版行政主管部门审批。出版行政主管部门应当自受理申请书之日起30日内作出批准或者不批准的决定，并通知申请人。批准的，应当发给《出版物经营许可证》，由申请人持《出版物经营许可证》到工商行政管理部门登记，依法领取营业执照;不批准的，应当说明理由。《出版物经营许可证》应当注明音像制品经营活动的种类。”

[5]《音像制品管理条例》第十二条规定“音像出版单位应当在其出版的音像制品及其包装的明显位置，标明出版单位的名称、地址和音像制品的版号、出版时间、著作权人等事项;出版进口的音像制品，还应当标明进口批准文号。”