运营商群发短信是否构成侵权

基本案情

为调查短信用户资料,做好服务工作，某年8月中旬，某通信运营商组织以10000号为主叫的短信用户使用情况群发免费抽样调查，群发内容是:“电信好礼遍天下,灵通礼包藏好礼!快发K到129719免费参与短信调查问卷,幸运礼包等着你!询10000”。后附调查问卷内容若干条，共有1650位用户参与此项调查。8月22日，某用户就收到运营商在8月19日上午11时6分发送的一条上述内容的短信，向公证处申请证据保全。9月26日，原告诉至法院，认为电信运营商向用户发送各种服务和娱乐短信，不管收费与否,必须事先征得用户的同意和事后的追认,否则，就侵犯了用户的安宁权，构成侵权。同时，运营商依据自己的便利,向用户发送上述短信，违背了其提供对等良好服务的义务，构成违约。请求确认：被告发至原告小灵通的广告信息系垃圾短信，其行为系侵权行为；被告向原告书面赔礼道歉并给付精神抚慰金1.2元；公证费用700元由被告承担。

一审法院采纳运营商的辩护意见，认为：被告发送短信息至原告所购买的小灵通，虽未经原告同意，但系被告免费发送，并非以营利为目的，在客观上，根据《中华人民共和国电信条例》（下称《电信条例》）第39条、《中华人民共和国消费者权益保护法》（下称《消费者保护法》）第17条之规定，系履行合同、提高服务质量、建立与用户沟通的渠道、听取用户的意见和建议的需要，并没有违反《电信条例》第57条规定。本案讼争短信在上午11点发出，未影响原告作息，且原告亦未提供证据证明其因该条短信造成损害后果，故原告的安宁权并未被侵犯。因此，判决驳回原告的诉讼请求。

原告不服提出上诉,主要理由：①本案案由应为侵权纠纷。一审法院未能依法行使释明权，用合同纠纷判决不妥。②一审法院认定被告不构成侵犯原告生活安宁权是错误的，且对被告构成侵犯物权（虚拟的空间权）没有认定。③一审法院认定一审被告发出有奖短信问卷，是利用短信进行电信服务调查有误，应认定一审被告是利用职务之便为短信业务进行变相的广告。

运营商答辩认为，首先，被上诉人向上诉人发送问卷调查短信系被上诉人提高服务质量的措施之一，上诉人有权决定是否参加有奖短信问卷，不存在强加服务之说。其次，被上诉人发送讼争短信的时间是上午11点06分，不可能对上诉人的生活安宁权构成侵犯；最后，小灵通由上诉人控制，小灵通的贮存空间也由上诉人控制，上诉人可以删除或不接收短信，让小灵通的贮存空间不受影响。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审法院认为，根据原告诉求，本案性质应为侵权损害赔偿纠纷，一审判为合同纠纷不当，但原审的庭审重点、争议焦点和判决理由并未离开原审原告的诉讼主张和请求。上诉人应向原告释明的主张，不予采纳。从被上诉人发送给上诉人的短信内容以及问卷内容看，被上诉人是希望通过发送短信的方式与用户建立沟通渠道，为提高服务质量征求用户反馈的信息，此本为被上诉人按《电信条例》和《电信服务规范》有关规定要求开展的正常业务。该短信并无违反法律法规和社会公德的内容，且为免费短信，被上诉人并未由此获得不当利益。因此，被上诉人行为主观上并无过错，其行为并无违法性。任何通信设备的内存空间都是有限的，小灵通具有对接收到的信息可随时删除的功能，用户对于来自他方的短信，如果认为不需要的可以删除，小灵通具备的此项功能在于让用户能够正常接收新的短信息。因此，上诉人关于被上诉人所发短信挤占了上诉人小灵通的空间权的诉讼主张无据。再有，小灵通具有可随时关闭的功能，当用户不关闭小灵通的情况下，应视为该用户接受来自他方的合法信号，包括来话或短信息。因此，某中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。

法律分析

本案案情比较简单，但是涉及的法律关系比较复杂，而且是在全国整治SP短信违法大背景下发生的，因而，对此进行剖析很有必要。

◎本案是侵权之诉还是合同之诉

争议的焦点之一：本案是电信服务合同纠纷还是侵权赔偿纠纷。案由基于当事人之间发生争议并请求人民法院作出裁判的法律关系而定。从诉讼法学理论上说，法律关系决定诉讼请求，原告基于法律关系提出诉讼请求。短信侵权案件存在着责任竞合的情况，如手机用户与运营商达成入网协议时，两者之间就形成了民事合同关系，基于这种民事合同关系，各自享有一系列的权利义务。运营商如依据自己的便利而滥发短信的行为，损害了用户利益，侵犯了用户的安宁权，这时可能构成侵权。在责任竞合的情况下，侵权责任和违约责任之间在责任价值、损害赔偿的范围、责任承担的形式等方面存在着重大区别。其中，违约责任对损害赔偿主要限于财产损失，不包括对人身伤害和精神损害的赔偿责任。而侵权责任损害赔偿的范围不仅包括财产损失，还包括人身伤害和精神损害的赔偿；不仅包括直接损失，还包括间接损失的赔偿。因此，适用不同的责任将对债权人的利益保护产生不同的影响。责任竞合又称请求权竞合，根据《合同法》122条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”原告作为消费者，有权选择其一提起诉讼，本案原告选择了侵权损害赔偿之诉。从本案原告提出的诉讼请求看：①要求确认被告向原告发送短信的行为为侵权行为，是侵权之诉；②书面赔礼道歉并给付原告精神抚慰金1.20元，是侵权损害赔偿之诉，故本案是侵权之诉。二审法院据此确定本案的案由为“电信服务损害赔偿纠纷”是正确的，也有利于对消费者权益的保护。但是，因为一审裁判围绕的庭审重点、判决书归纳的诉讼争议焦点和判决理由均围绕着被告是否构成对原告的侵权而展开，并未离开原审原告的诉讼主张和请求，故二审法院未支持上诉人的释明权主张。

◎本案运营商行为是否构成侵权

根据侵权的法学理论和实践，构成侵权应同时具备四要件：违法行为、损害后果、违法行为与损害后果之间因果关系、行为人主观过错。而本案运营商发送短信行为并不符合前述侵权四要件。

1.运营商发送讼争的短信行为是合法的。根据《合同法》第60条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，《消费者保护法》第17条第2款：“电信业务经营者应当采取各种形式广泛听取电信用户意见，接受社会监督，不断提供电信服务质量”，《电信条例》第39条第2款“经营者应当听取消费者对其提供的商品或者服务的意见，接受消费者的监督”的规定，经营者有与消费者沟通提高服务质量的义务。运营商通过发送健康的服务短信，履行售后服务之法定义务，目的在于使小灵通具有快捷、高效、经济之优越性，这是运营商的职责和权力所在。

2．现有法律未明确用户未明示拒绝的不得发送短信息。根据原信息产业部《关于规范短信息服务有关问题通知》第6条，“信息服务业务经营者在采集、开发、处理、发布短信息时，应对短信息内容进行审查，短信息中不得含有国家明令禁止的内容”，《关于进一步加强移动通信网络不良信息传播治理的通知》第2条4项“认真遵守信息产业部与国家工商行政管理局联合下发的[工商广字（2005）22号]通知要求，严禁发布含有不良内容的短信等移动信息服务广告。各移动信息服务业务经营者群组或广播式发送带有商业宣传性质的短信息时，用户明示拒绝接收的，短信息业务提供者应当停止发送”等等政策规定可以看出，只有在用户明示拒绝接收的，短信业务提供者应当停止发送，用户未明示拒绝的，是可以发送合法短信的。根据日本和美国的有关法律，除非事先存在交易关系，如果手机短信或电话推销遭到用户拒绝，则禁止再次发送或推销，否则将被视为侵权。

3.原告方提出“被动接受”通知就是侵权，被告应采用书面方式听取意见方不属于侵权，于法无据。根据《合同法》规定的合同订立过程要经过要约、承诺两阶段，要约人总是“主动”，承诺人总是“被动”，没有“主动”，哪来“被动”，没有“被动接受”，就不可能有市场交易的产生。书面方式也有“主动、被动”之分，若运营商以书面通知某用户本次是否要通知短信调查，某用户也同样是“被动接受”，按原告方逻辑也应是“侵权”，显然是自相矛盾。根据短信息接收的提示性,每当用户的手机接收到短信息时，都会以某种形式（铃声或振动）加以提示。一般正常情况下，用户由于没有接收到过量的短信息，加上所收短信息多为私人通信内容，这其实也是信息交流的需要，不会构成法律上的侵权。

4．法律上的民事侵权行为与一般的造成他人生活不便的行为是有区别的。在我国,生活安宁权尚未被认作独立的具体人格权，只能作为一般人格利益的内容。所谓生活安宁权是指权利主体有权维护自己的生活安静不受骚扰，实质就在于个人有权决定自己何时、何地、以何种方式与外界沟通，个人有权享受自己的生活不被外界随意打扰，属于隐私权范畴。已故著名法学家张*霖认为：“凡虽公开他人隐私而没有损害他人名誉，造成一定影响的，就不能认定为侵权并责令承担民事责任。民法绝非万能，不能一切都列入法律保护范畴，其他公开隐私的情况还可以通过道德、自律、行政等途径解决”。同理，即使是通过手机发送商业短信息广告，如果针对单独的商家而言，很难认定是一种侵权行为。因为单个的商业短信息广告在客观上给用户带来的干扰一般并不足以构成法律上的侵权，最多是一种造成生活些许不便的行为。但在特殊情况下，若单独一个商家向同一个手机用户发送大量的商业短信息广告，以致用户的生活安宁受到极大干扰，那当然可以认定其侵权，这是一般的侵权行为，不过，本案不属此种情况。

侵害生活安宁权达到何种程度，很难在法律上有一个明确的规定，造成侵权的因素应包括商业短信息广告发送的时间、在单位时间内收到商业短信息广告的次数以及受害人所处的具体环境等，应给予法官自由裁量权。根据侵权的具体情况，按社会普通人的一般认识能力作为主观的认定标准，对以上造成侵权的各因素加以考虑，最终作出判断。本案通知短信是在上午11点发出，发送也只有一次，未影响原告作息，故不构成侵犯生活安宁权。

◎本案应否确认原告的精神损失

精神损失列入赔偿范围的法律依据是民法通则第一百一十七条第三款：“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”但精神损失在个案中是否存在，到何种程度应予赔偿以及赔偿的标准则经常引发激烈的争论。最高人民法院颁布的《关于精神损害赔偿适用法律若干问题意见》初步规范了精神损害赔偿的法律实践。由于本案中原告未能举出任何精神损害的表现，且被告未构成侵权行为，故其主张自然不能得到支持。

◎本案短信是否属垃圾短信

本案原告认为，运营商发送的义务短信属垃圾短信，被告则认为其发送的短信调查问卷系全面履行业务合同、提高服务质量和建立与用户沟通的渠道，丰富服务内涵，听取用户的意见和建议的需要，本质是业务通知式的健康短信，不是垃圾短信。当前，相关法律法规未对短信息通信进行有针对性的规范，如对什么是垃圾短信、对发送垃圾短信行为当如何处罚，尚没有明确的规定。一般认为，垃圾短信通常包含虚假和欺诈的广告宣传、传销、骚扰、色情和封建迷信等内容。根据《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》和《中国互联网行业自律公约》，对“制作、发布或传播危害国家安全、危害社会稳定、违反法律法规以及迷信、淫秽等有害信息”都有明确的禁止性规定。本案运营商发送的短信调查问卷通知并不含有上述法律禁止的内容。运营商按照《合同法》、《消费者权益保护法》中“格式合同缔结时，提供合同一方的经营者应当履行告知、说明义务”的要求，邀请原告参与短信调查，说明了参与调查问卷的方式、费用，明示了通知方的身份，体现的是自愿参加，保证了用户的知情权、选择权。

对规范电信运营商短信发送的有关法律建议

虽然我国电信短信立法尚未完成，但是根据现有消费者权益保护法、合同法的规定精神，电信运营商在利用10000号等平台群发短信时一般应注意以下几点：

1．学习韩国、美国的做法，群发短信的时间选择以不影响一般用户的正常作息为基准。特别是晚上10点以后，早上7时以前不组织群发。

2．往同一用户发短信的在单位时间内应有控制，如一天控制在不超过3条为宜。

3．发送短信的内容应以业务优惠通知、公益短信、话费通知为主。

4．发送短信调查要求用户反馈的，对用户要求的单条即时短信息服务，如因传输容量等原因需要回送多条短信内容的，只能收取一条相应信息的信息费。

5．根据《电信条例》、原信息产业部《关于规范短信息服务有关问题的通知》的规定精神，提供条件落实服务质量，杜绝拒绝提供收费清单、恶意误导用户、欺诈经营、传播国家明令禁止信息等行为。