网络文学作品侵权

一、网络文学作品侵权类型

2001年《著作权》修改之前，对互联网上著作权的保护几乎是个空白。原《著作权法》第十条确定的使用权，具体分解为“复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利”，可见，列举式的关于作品的使用权，并不包括在互联网上的使用权。有些学者以上述法律条文中的“等方式”作文章，认为“至少可以由现行法律中的‘等’字来予以调整”，从而将使用权扩大适用到互联网上。更有些学者认为“著作权法的现有规定，可以直接适用互联网上的侵权行为。”以上观点缺乏法律逻辑，甚至有悖于法律常识。一项法律上并未明确的权利，不能毫无依据地捏造，也不能以想当然的方式扩大适用。

立法上如此，司法实践中更是出现了各种各样的判决理由。在王-蒙等六作者诉“北京在线”著作权纠纷一案中，法官的判决理由是“在互联网环境中，原告作为著作权人，仍然享有作品的使用权和获得报酬权。我国著作权法第十条第5款规定的作品使用方式，没有排除出现其他可能。作品在互联网上的传播，与著作权法意义上对作品的出版、发行、公开表演、播放方式虽然不同，但并不影响著作权人对其作品传播的控制权。”上述判决理由，看似合理，但实质上等同于法官在司法实践中为著作权法创立了一项新的权利：网上作品传播控制权。法官判决的依据只能是成文法，而不能凭自由裁量权任意地创设法律权利。在“大学生杂志社诉**京讯公众技术信息公司网上著作权纠纷案”中，法官的判决理由是“将他人作品上载的行为也属于对他人作品的复制，”从而以“复制权”被侵犯为由判案。将侵犯“复制权”作为网上著作权侵权的表现，系美国法律所采取的标准。美国于1995年9月公布了《知识产权与国家信息基础建议》报告，学界称之为《白皮书》。该报告明确规定网上传播是发行和复制的结合，是同时行使了发行权和复制权。法官在无明确法律依据的情况下，其判决明显受到了西方网络法律规定的影响。

2001年著作权法颁布后，在一定程序上解决了网上著作权纠纷长期无法可依的状况，对于以下两种侵权类型，著作权法均可适用。

1、传统媒体作品在网上被侵权

文学作品的著作权人，不论其作品是否已发表或者出版，依据著作权法的规定，享有对其作品的信息网络传播权。著作权人有权决定在任何时间、地点上传其作品。由于互联网的迅速普及，几乎所有的传统媒体文学作品，都可通过网络搜索的方式在互联网上查阅。一方面，大量文学作品网络上传的行为，是著作权人或者相关权利人行使信息网络传播权的结果，特别是传统媒体普遍在平面媒体的基础上，再在网络创设电子版。另一方面，各类非法上传行为也层出不穷。随着互联网上文学网站、文学论坛和电子图书馆的兴起，大量传统媒体文学作品被上传到网络中，其中大部分均未得到著作权人的授权。从法律角度分析，此类行为即构成对信息网络传播权的侵犯。

2、网站之间的相互抄袭行为

互联网为文学作品的创作和传播提供了极为便捷的途径，但同时也为抄袭行为提供了温床。有些网站文学作品的数量极其巨大，在短短的不到10年时间内，汇聚了数百万件文学作品。由于网络抄袭隐蔽性高，操作性强，只需简单进行复制和粘贴，就可将作品发送到其他网站上，故网站之间的相互抄袭行为表现得较为普遍。在网站之间进行抄袭，同样侵犯了作信息网络传播权。

二、法定主义的局限：网络著作权保护的缺陷

中国立法的审慎与严肃，几乎渗透在每一部法律中，但在著作权法修正的表现尤甚。经过长达7年时间的酝酿，1998年11月，国务院向全国人大常委会提交了《中华人民共和国著作权法修正案(草案)》，要求对包括授予作者、表演者和录音制作者信息网络传播权等重大问题请求审议。由于存在较大分歧，国务院于1999年6月撤回了修正方案。2000年11月，国务院再次将该著作权法修正草案呈报全国人大常委会，时值中国法院已受理了多起网络著作权纠纷案件，使立法界官员们真正感到了信息网络传播权的立法已极其迫切，即于2001年10月审议通过该修正案。

根据著作权法修正案的规定，信息网络传播权的定义如下：以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获取作品的权利。这一定义，显然是照搬《版权公约》第8条“向公众传播权”的定义。该定义由三部分组成，其一是以有线或者无线的方式，即权利行使的途径;其二是向公众传播，与信息网络传播有同义反复之嫌;其三是使公众可以在其个人选定的时间和地点获取作品，这一点更象是义务的表述方式。可见，上述“舶来品”式的定义存在着值得推敲的地方。

信息网络传播权虽然以立法的形式确定下来，但仅仅是设了一项权利和下了一个定义，该权利在著作权法其他部分只字未提，并未作出相配套的修正。所以，信息网络传播权的确立，除了在上述两种较为典型的纠纷类型中可适用外，对于解决其他的纠纷形式却显得无能为力，还是只能依赖最高人民法院的司法解释或者法官的自由裁量权，使其法定主义大打折扣。

1、著作权法规定的转载权不包括网络转载

从网络发展的现状来看，几乎所有的网站并不合法拥有出版权，对在网站中传播的文学作品，实质上不享有版权。网站为了生存和发展，普遍地采取了转载报刊、期刊和其他网站作品的方式。《著作权法》第三十二条第二款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”可见，合法行使转载权的主体为只有报刊，并无网站。为解决网络版权合理使用问题，为审理网站转载纠纷提供依据，最高人民法院于2002年颁布了《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第3条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网络予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。”上述司法解释虽然确认了网络转载的合法性，但终究不是法律规定。关于中国法院造法的问题，在学界颇有争议。有些学者认为，中国法院造法最为极端的表现就是最高法院出台的司法解释，直接否认现行成文法规则。从严格的法定主义观念来看，网络转载没有法律依据。

2、著作权法没有对网络作品链接作出规定

网络文学作品链接，就其表现形式和技术手段而言，最典型的是设链者在网站页面上设置文字或图标界面，使用者点击该界面后，就自动转入被链接的页面，从而浏览其他网站上的文学作品。此种链接方式，属网络环境的产物，传统媒体不可能出现这种现象。关于网络链接是否构成侵权问题，著作法对此没有任何规定。在司法实践中，法院所作的判决并不统一，但基本从侵权认定到不侵权认定发展。纵观著作权法的相关规定，与网络链接相关的权利是复制权和发行权。链接本身没有提供被链接网络资料的复制件，而是引导用户去看，并自己决定是否复制。因为在设链者的网站上没有形成复制件，所以设链者也没有侵犯被链接网络的发行权。网络链接是互联网中一项非常普遍的手段，法律应对此作出明确规定，以利于网络经营者对是否侵权作出合理预见。

3、著作权法没有规定网站对文学作品的版权

一部文学作品，发表在文学网站上，网站是否就拥有了对该文学作品的版权，一直是颇为争议的问题。现有的大型文学网站，如起点、幻剑书盟等，已对网络文学作品进行收费阅读等商业化经营。由于现行法律没有规定网站拥有合法的出版权，故其对上载在网站的文学作品并没有版权。为了保护网站的合法权益，网站通过协议的方式，在向作者支付约定的稿酬后，取得了作者独占性的出版代理权，并要求作者不得再将该文学作品在网上传播。网络文学作品的版权归属问题，应由立法来予以明确。

4、著作权法没有对报刊电子版作出规定

目前，传统媒体在发行纸质载体的报刊的同时，也在网络上推出其“电子版”，作品内容与报刊上的内容是相同的。社会公众和作者普遍对该行为持认同的态度，在司法实践中还未出现相关的案例。如果从法律上分析，同一部文学作品，在报刊上发表是一次使用，在电子版中发表是又一次使用，实际上被报刊使用了两次。作者向报刊投稿，如无特别约定，原则上只允许报刊在传统媒体上使用一次，因作者仍对其作品享有著作权，报刊通过电子版的第二次使用，必须征得作者的同意或者授权。现实中较为混乱的局面，急需立法来予以确认。

5、著作权法应制定对网络信息传播权的限制和例外

发达国家对包括著作权在内的知识产权的保护是极其严格的。以美国为例，网上作品著作权包含在传统著作权之中，是一种“既定的权利”。对于网上著作权侵权行为，美国适用的是严格的侵权责任，侧重于保护著作权人的经济权利，近年来更是扩大了复制权的范围，不仅承认作品被数字化的过程属于复制，还认定了暂时复制，认为所有的网络传输都是对作品的一次或多次复制。我国是发展中国家，知识产权的体系建设和成果，相对西方发达国家而言，尚处于发展阶段。如果也象美国一样，课以严格侵权责任，只会迟滞我国知识产权的发展，使我国与西方发达国家在知识产权方面的距离越拉越远。所以，在立法上既要考虑网络传播权的保护，也要考虑国民经济发展和社会公共利益，促进我国信息网络传播权的发展。

三、信息网络传播权法定主义的完善

信息网络传播权属于知识产权中的一个分支。知识产权法定主义的主张，从来都是与知识产权自然权利观念相对立的，无论是在观念上还是在法律适用上都如此。前者坚持法律优于自然权利，强调任何知识产权都必须由法律来创设，而不能由法官来自由裁定;后者强调在劳动基础上取得的知识产权，具有天赋的权利，即使没有明确的法律依据，法官也可在法律之外创设出新的知识产权。

建立和完善社会主义法制，首要的要求是要做到有法可依。从前面的分析可以看到，对于网络文学作品著作权问题，我国立法上只确定了一个笼统的信息网络传播权，而对于如何具体行使该项权利以及如何确定是否侵权，并没有一个法定标准。这种局面，不符合知识产权法定主义的要求。作为一项司法制度，知识产权法定主义要求司法机关在应用知识产权法处理有关案件时，应当严格遵守现有知识产权法的规定，不得任意行使司法自由裁量权，对知识产权法进行扩张解释，在知识产权特别法之外创设知识财产权利。

加强立法是促进信息网络传播权的最直接、最有效的方式，可采取两种方式。其一、进一步完善《著作权法》。目前，距我国《著作权法》修正已近4年，网络技术和网络信息在此期间已取得了飞跃的发展。《著作权法》仅在其中一个条款上规定信息网络传播权，显然已不符合时代的要求。将信息网络传播权作为一项修改的重点，使之渗透到《著作权法》相关的条文之中，从而从根本上解决此知识产权法定主义的问题;其二、就信息网络传播权制定单行法规。据悉，有关部门正在酝酿《信息网络传播权保护条例》，该条例可有效地填补《著作权法》中的空白，宜尽早出台。

采取其他法律救济机制也可坚守信息网络传播权法定主义的要求。当某种利益诉求无法进入既有知识产权法律体系时，其他法律完全可以用来对它提供保护，比如通过反不正当竞争法、合同法或者民法所保护的并不是一项知识产权权利，而只是某种市场先行利益。除此外，市场本身也在发挥优胜劣汰的自然作用，确定保护某一种利益。以不正当竞争法或者民法原则来为知识产权提供保护，实际上是国际上一种通行的做法。例如德国和法国，法院就曾广泛适用不正当竞争法的原则条款来判决知识产权纠纷案件。有研究认为，法院适用民法或者不正当竞争法的原则条款，禁止竞争者未经许可利用他人创造的知识产权，并非创设新的独占性的财产权，仅仅是禁止某种竞争行为。从理论上讲，不正当竞争法和知识产权法分属两种不同的法律部门，其保护的偶重点也不相同，但是，侵犯知识产权法的侵权者，往往与被侵权者之间有一定的“竞争关系”，以该“竞争关系”为纽带，就可将两者联系到一起。

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