被拐婴儿应归生父抚养

１９９９年底，陈某出生仅４个月的儿子冬-冬（化名）被拐卖，在贩卖途中又被遗弃在Ａ市火车站，后被人捡拾送往Ａ市福利院。２００３年底，陈某得到消息后，立即找到福利院要求认领冬-冬。Ａ市福利院却称，２０００年初福利院就将冬-冬登报公告，待公告期满无人认领后，作为“查找不到生父母的弃婴”，经Ａ市民政局登记后送养给吴某。同时，Ａ市福利院以替收养人保密为由拒绝提供吴某的详细资料。多次协商未果，陈某遂以福利院为被告诉至法院，要求取得冬-冬的抚养权。

这是一起因子女被拐卖后又被合法送养而引起的纠纷。本案应如何处理？有人认为，根据收养法的规定，我国实行的是完全收养，自收养关系成立之日起，养父母与养子女间适用法律上关于父母子女关系的规定；养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。本案中，Ａ市福利院经公告程序推定冬-冬为“查找不到生父母的弃婴”，并经民政局登记后将其合法送养给吴某，吴某与冬-冬之间的收养关系成立并且有效。自收养关系成立时起，冬-冬与陈某及其他近亲属间的权利义务关系因收养关系的成立而消除。更何况陈某起诉福利院时，冬-冬已被吴某合法收养３年多，从维护现有社会关系稳定的角度出发，法院也应该保护合法的收养关系，不应支持陈某的诉讼请求。

笔者不同意上述观点。笔者认为，Ａ市福利院应向陈某如实告知收养人吴某的情况，并由陈某选择是否撤销该收养关系：如果陈某在一定期间内不行使撤销权，则吴某与冬-冬间的收养关系继续有效；如果陈某行使了撤销权，则吴某与冬-冬间的收养关系被撤销，收养关系撤销后，陈某与冬-冬间的父母子女关系自行恢复。当然，收养关系撤销后，吴某可以要求陈某适当补偿收养期间为冬-冬支出的生活费和教育费。

关于收养的法律性质，通说认为收养是一种身份契约，因此收养成立的实质要件主要有：第一，主体应具有相应的民事行为能力。我国收养法第四条规定：“下列不满１４周岁的未成年人可以被收养：（一）丧失父母的孤儿；（二）查找不到生父母的弃婴和儿童；（三）生父母有特殊困难无力抚养的子女。”本案中，冬-冬便是作为“查找不到生父母的弃婴”而被送养的。第二，须对收养达成合意。收养系一种身份处分行为，不适用代理，不能让他人代为表示。收养的意思表示，成年人应当自己为之，未成年人则由其法定代理人代为之。第三，内容不违反法律的强行性规定。第四，不得有悖公序良俗。收养除需满足以上实质要件之外，还必须具备一定的形式要件，我国收养法规定了三种形式：第一，经民政部门登记收养；第二，协议收养；第三，公证收养。如此，收养关系始之成立。可见，收养从本质上讲是一种身份契约，既然是契约便自然会发生无效或者撤销的问题。如果当事人主体不符合法律规定，或内容违反法律的强行性规定，或不具备法律规定的形式要件时，则收养关系无效；如果收养的意思表示不真实（如受胁迫、受诱骗而为之）或因其他原因有重大瑕疵时，则属可撤销的情形。撤销权人在得知撤销事由后的一定期限内可行使撤销权（但笔者认为该撤销权应有一定的限制，若行使撤销权时子女已满１０周岁，则应征求子女的意见，这也是收养有别于一般民事法律行为之处），如果在该期间内撤销权人未行使撤销权，则收养关系继续有效，撤销权人永久丧失撤销权；如果撤销权人行使撤销权，则收养关系归于无效，撤销权人与被收养人的关系自行恢复。我国收养法对收养的无效作出了原则性规定（该规定并不完善，亟待修正，因不属本文讨论范畴，在此不再赘述），但对收养的撤销未作出任何规定。在此种情况下，笔者认为可以援引民法通则中关于民事法律行为撤销的规定，以弥补收养法的缺失。

本案中，福利院将冬-冬登报公告，待公告期满无人认领时将其作为“查不到生父母的弃婴”送养给吴某。现在陈某找到福利院，要求认领冬-冬，可见陈某作为冬-冬的法定代理人并没有将冬-冬送养的意思表示，在是否送养冬-冬的问题上不能达成合意，因此，该收养关系属可撤销范围，陈某在一定期限内可行使撤销权。如果福利院不提供吴某的详细资料，则陈某可请求法院确认自己对冬-冬的抚养权。