探望权能否放弃及探望权性质浅析

近日，笔者在参与审理一起探望权纠纷案件中，发现一个事实是，原告与被告原系夫妻，一年前在外地法院调解离婚，在调解中，原告自愿放弃对婚生男孩的探望权。这一内容为民事调解书所载明。这就产生一个问题：作为离婚的父母一方，能否自愿放弃对未直接抚养的婚生子女的探望权？探望权能否放弃直接涉及到探望权的性质问题，也就是说，探望权是一种权利？还是一种义务？或者是权利和义务的结合体？具体而言，如果探望权是一种权利，则可以放弃；如果探望权是一种义务或者权利和义务的结合体，则不能放弃。笔者认为，探望权既是权利，又是义务。离婚的父母对不直接抚养的子女定期或不定期的探望权利是亲权的一项内容。亲权是以主体间特定的亲属身份为发生依据的，父母婚姻关系的解除并不解除父母与子女的血缘身份关系。《婚姻法》第三十六条规定：父母子女之间的关系，不因父母的离婚而解除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”父母离婚后，父母子女关系不因父母离婚而改变，不与未成年子女生活在一起的父或母一方，亲权行使受到限制，部分亲权被停止，但探望等权利义务被保留了下来，法律在将监护权判给一方的情况下，同时赋予了另一方探望的权利，双方共同行使亲权。赋予探望权独立权能地位的前提在于父母共同行使的亲权，在父母婚姻关系存续期间，亲权的各项权能处于基本完满状态，探望权隐含于亲权当中，尚为转化为现实的权利与义务。父母离异后，亲权的各项权能发生了分离。探望权作为亲权中一项重要的内容，由潜在的隐含的权能转化为现实的具体的权能，归属于未与子女共同生活的一方，该方行使包括探望权在内的一些权利义务。可见，探望权不仅是未与子女共同生活方的一种权利，也是其义务，是其亲权行使的延续，我国婚姻法所规定的探望权显然具有亲权的诸多属性，其与亲权的区别在于它的权利主体和内容相对比较窄。探望权既是权利又是义务。权利可以抛弃，而义务必须履行。作为享有探望权的父母是不能抛弃探望权的，探望权性质与监护权相同，既为权利又为义务。因此未与未成年子女生活的一方享有探望子女的权利，另一方阻碍探望就构成侵权；若不去履行探望之责，同样违法。探望权的存在使未成年子女身心得以健康发展，从而有利于其成长，并解决离婚后父或母与未成年子女关系的融洽发展，这是我国婚姻法中明确探望权的立法本意。子女与父母的交流，是双方亲情的需要，也是子女能健康成长的关键。因此为了子女的利益，在未成年子女提出要求时，未与其共同生活的父或母无特殊理由不能拒绝履行探望之责，同时，探望权只有中止的情形，不能放弃，义务是探望权中的应有之义。探望权的行使可以促进父母子女关系的融洽，为了维系父母子女之间的感情，促使父或母关心子女成长，应该赋子非直接抚养方行使探望权。探望权在性质上属于离婚父母一方对未直接抚养的婚生孩子的一种权利和义务，直接源于父母对子女的亲权，因此，当事人不能在调解协议中自愿放弃对未直接抚养的婚生孩子的探望权，对于自愿放弃探望权的调解协议，因违反法律，法院应不予确认。江西省永新县人民法院肖镇