浅议设立探望权制度的必要性

长期以来，探望权不被社会所关注。随着离婚率的上升，探望权的问题便提上了议事日程。2001年新修改的《中华人民共和国婚姻法》对探望权做出了明确的立法规定，这一制度的建立对立法发展和司法实践都是十分必要的。

（一）探望权制度的设立是我国司法审判实践的需要

探望权问题的出现，是夫妻双方感情确已破裂，依法解除婚姻关系所导致的必然结果。因为离婚是一种不可避免的社会现象，它不仅直接涉及夫妻双方的人身关系和财产关系的变化，而且对子女的抚养、教育、监护也会产生一些重要的影响。

随着离婚率的逐年上升，离异双方在子女探望问题上的纠纷大量增加。人民法院在审理离婚案件中，经常碰到这样的情况，即法院判决夫妻双方离婚，子女由一方抚养后，该方当事人为了达到自己的某种目的，往往在对方看望、关心其未成年子女时，故意制造障碍刁难、阻挠、拒绝对方对子女行使探望权的合理要求，从而引起了不少的矛盾纠纷，如有的当事人一旦离异就把对方当成仇敌”，错误地认为，子女归谁抚养，就是归谁所有，把子女当作私有财产”据为己有，千方百计地阻止对方与子女见面；有的当事人出于感情上的报复，以不要对方的抚养费为由，不准对方与孩子联络，甚至拒绝对方探望子女；有的当事人未征得对方同意擅自更改与自己共同生活的子女的姓名，致使对方在学校无法找到其子女；更有甚者，有的当事人怕对方看望子女，竟然将未成年子女带到外地亲戚家生活、藏匿，致使对方无法找到。在这种情况下，常会引起对方当事人的不满愤怒。难怪一些离婚案的当事人激愤地表示：我是孩子的亲生父母，他（她）怎么能不让我去探望、不让我管？这是谁给他（她）的权利？”当事人就会做出一些过激的反应，如有的当事人在几次前往对方处看望子女不成又协商未果的情况下，开始拒付或延付子女的抚养费，有极少数当事人，在未与对方协商一致的情况下，擅自从学校强行领走或劫走其子女，然后隐藏起来与对方周旋。上述做法不仅构成了对对方当事人的侵权，而且给未成年子女造成了严重的心理伤害。由于我国1950年和1980年两部婚姻法对探望权问题都没有明确规定，为此，一此当事人因探望权纠纷曾向法院求助，法院一般不予过问，即使有时过问也表示难以强制执行。为了解决实际生活中发生的探望权纠纷并使之有法可依，2001年新修改的婚姻法增设了有关探望权的规定，以使探望权的行使纳入法律调控的范围，也有助于探望权的正确行使，可改变不成夫妻便成仇人”的旧观念，促进离婚后的父母双方为了子女而彼此宽容谅解对方，从而有利于社会主义精神文明建设。

（二）设立探望权制度符合亲属法的有关规定

从法理上分析，探望权是亲权的一项内容，最早可追溯到罗马法中的家父权。[1]亲权是父母对未成年子女的身体上和财产上进行养育管教和保护管理的权利和义务制度。[2]它是基于父母子女的身份及他（她）们的血缘关系而产生的，子女一出生便自然产生，属于身份权的范围，亲权既是父母的一项权利，也是父母应尽的义务，是父母的权利和义务的统一体，父母对亲权的行使不得任意抛弃、终止或消灭。我们知道，父母的离婚并不构成亲权终止的理由，因为父母与子女间的血缘关系并不因为父母离婚而消除。正如我国现行的《婚姻法》第29条规定：父母子女关系，不因父母离婚而消除，离婚后，父母对子女仍有抚养教育的权利和义务”。然而由于父母双方离婚，原有家庭生活模式发生变化，离婚后未与子女共同生活的父或母一方如要履行法定的抚养、教育子女的义务，除了承担抚育费之外，探望子女就成为其基本的必经的程序，若离婚后与子女分居的父或母不享有探望子女的这一基本的权利，就会妨碍他（或她）对未成年子女的抚养教育权利的实现和义务的履行。另外，依照我国《民法通则》第16条的规定：未成年人的父母是未成年人的监护人”。父母离婚虽然解除了夫妻关系，但父母与子女的身份并没有改变，因此，离婚后父母双方对未成年子女都有监护权。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第158条规定：夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与子女共同生活的一方共同承担民事责任”。显而易见，离婚后不与未成年子女共同生活的父或母对未成年子女仍然负有监护的义务。为防止离婚后不与未成年子女生活的一方推卸承担民事责任，承认其享有监护权是十分重要的。如果离婚后，不与未成年子女共同生活的一方不能定期看望、关心子女或与子女短时间共同生活，那么，对未成年子女的监护权则形同虚设。可见，探望权在子女出生后同时产生，但此时却是一种静止权，因为父母本来就与子女共同生活，不存在探望问题。只有在非常态父母子女关系发生后，才使探望权转化为可行使权利。[3]正如杨*玲副教授所言：当夫妻关系处于正常状态，父母子女在同一个家庭里共同生活时，这两种关系（包括父母子女的物质上的抚养关系和精神上的交往关系）也便自然享有，正常进行，无需通过法律加以确认和调整。特别是精神上的交往关系，此时似乎处于隐蔽状态，虽然时时都在进行却往往不为人们所重视。而当父母离异时，子女只能随父母一方生活，这才使人们在享受这一自然而然的权利时出现问题，遇到阻碍，需要通过法律来加以规范。但是法律的调整只是使这一权利由自然权利而法律化，以此表明法律对这一权利的尊重和维护，其作为自然权利的性质并未根本改变。”[4]