侵犯肖像权行为之界定

一、引论

肖像权是公民对在自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权。肖像权作为一种的具体的人格权，包含肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利。其主要内容表现为制作专用权、使用专用权、利益维护权等几个方面。同其它人身权利一样，肖像权是绝对权、专属权、支配权。从法律关系的角度分析，肖像权所确立的法律关系是一种绝对法律关系，其效力具有对世性，一切人均负有不加妨碍的义务。我国保护肖像权立法始见于《中华人民共和国民法通则》，该法第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。对未经本人同意而以营利为目的使用他人肖像权的行为构成肖像权侵权行为法律界不存在争议;而在不以营利为目的而使用他人肖像权行为是否构成侵权，法律界对此有着两种截然不同的理解。一种观点认为不构成肖像权的侵权行为，持此论者以司法实务界人士居多，他们认为我国民法通则第一百条规定，是对侵犯肖像权行为的列举性规定，具有“明示其一，排除其它”之功能;有的司法实务机关还据此、并参照我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(下简称《民通意见》)第一百三十九条“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为”，总结出侵犯肖像权行为的构成要件：(1)使用肖像未经本人同意。使用无民事行为能力人的肖像，没征得其监护人同意。(2)使用肖像是以营利为目的。另一种观点以学理界人士居多，他们从人格权立法目的着手进行逻辑推演，对上述侵犯肖像权构成要件理论提出质疑，认为“以营利为目的”并不是侵犯肖像权的基本要件，但这种观点不是主流。从我国的司法实践看，认定肖像权侵权行为成立的判决无一不是把被告方“以营利为目的且未经允许使用肖像”作为事实基础的，究其原因是现有立法及相应的司法解释确实给人们一种假象：以营利为目的是侵犯肖像权的必备要件，因此而导致了受害方的诉权受到限制。

“在所有符号中，语言符号是最复杂、最重要的一种”立法语言同样具有歧义性、模糊性特点，这就导致立法用语与立法意图的不协调，立法用语所外化的立法意图可能会扭曲立法原意，笔者赞同第二种观点，并认为我国民法通则第一百条关于肖像权的立法用语未能真正地反映立法意图。立法用语与立法意图不一致正是需要解释的理由之一。探寻立法意图，合理地解释法律是正确界定侵犯肖像权行为的理论前提。笔者于此运用文义解释、法意解释、目的解释、社会学解释等多种法律解释方法，探究我国肖像权立法的主旨，针对个案法律解释过程中所蕴含的方法论意义，抑或会有益于司法实践。