关于肖像权加害行为的解释论

(一)现行法的规定

《民法通则》第100条规定,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。《民通意见》第139条规定,以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为。

就解释论而言,上述两个条文仅仅规定了有关肖像使用的情形。权利人可以制止或者请求法院制止他人以营利为目的使用其肖像。侵害肖像权加害行为的构成,需要同时具备:未经同意、以营利为目的使用。未经同意的认定一般不会发生争议,下面主要讨论对肖像使用的认定。

(二)使用肖像

1.以营利为目的使用他人肖像,无论何种类型的肖像,均需要他人同意

根据《民法通则》第100条的规定,只要是以营利为目的使用他人肖像,均需要他人同意,否则即构成侵权。换言之,无论何种类型的肖像,在未经权利人同意时,均不得营利使用。刘-翔案中,一审法院之所以论证刘-翔肖像属于与特定意义公共事件相结合的肖像,目的在于论证精品报社对刘-翔肖像的使用属于对该特定意义公共事件的报道,从而得出对刘-翔肖像非以营利为目的使用的结论。对此论证思路,二审法院也是同意的。这一论证暗含的前提是,如果是营利目的的使用,即使是特定意义公共事件相联系的肖像,也会构成侵权。依举重明轻之法理,对独立于特定意义公共事件的肖像的营利使用,当然构成侵权。

(1)何谓以营利为目的使用

《民通意见》第139条以列举方式解释了“以营利为目的使用”的含义。据此,做广告、商标、装饰橱窗属于以营利目的的使用。但是,此列举是不完全列举。这不仅是因为139条的列举使用了“等”字,就从生活经验来看,以营利为目的的使用方式,也绝不限于这三种情况。法律规定不可能穷尽列举所有以营利为目的的使用方式。在此情况下,只能够具体问题具体分析。

比如,在讨论刘-翔案时,很多人主张《精品购物指南》这样的报纸,使用他人肖像就是以营利为目的。这一判断包含一个前提,即从报纸本身可以推断出其行为是否营利的结论。即同样的一个行为,某种报纸做了会被认定为营利行为,而其他报纸做了则不会被认定为营利行为。

这样看来,存在着任何行为都是营利行为的报纸;与此相对应,也存在任何行为都不是营利行为的报纸。当然,还存在着某些行为是营利行为、某些行为不是营利行为的报纸。这一主张值得商榷。首先,在目前的中国内地,所有的报纸都具有同样的法律属性。其次,需要明确此种语境下“营利”一词所指称行为的含义。可以被指称为报纸营利行为的,至少包括两种情况。