民事审判实务中的若干问题（上）

问题1：《侵权责任法》第40条中"受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。"如果是在校学生之间的侵权行为，侵权的学生是否属于该条规定中的教育机构以外的人?该条中，学校的相应的补充责任是在整个责任中承担相应部分，还是对侵权人赔偿不能部分进行补充赔偿?

回答这个问题，须要将第40条与前面的第38条、第39条联系起来进行理解和解释。这三个条文规定的是未成年人在幼儿园、学校或者其他教育机构(以下统称"学校")学习生活期间遭受人身损害的侵权责任制度。这样的制度，在传统民法上是没有的，传统民法将未成年人受害作为一般侵权案件处理。本法之所以创设第38、39、40条规定未成年人在校园受伤害的侵权责任制度，是因为国内外校园伤害案件的频繁发生和后果特别严重。立法目的在特别保护脱离法定监护人监护的未成年人的人身安全。

立法者将未成年人校园伤害案件分为三种：(1)非他人原因伤害(如自己摔倒受伤);(2)未成年人相互伤害;(3)校园外人员伤害。顺便提及，这里不涉及学校建筑物造成学生伤害案件(本法第11章)、校方人员造成伤害(本法第34、35条)。

第38、39条规定第(1)种伤害案件和第(2)种伤害案件，第40条规定第(3)种伤害案件，即校园外人员造成伤害案件。按照第38、39条的规定，校园内发生的非他人原因伤害(如自己摔倒受伤)案件和未成年人相互伤害案件，由学校承担管理瑕疵责任;按照第40条规定，校园外人员造成未成年人伤害案件，加害人承担侵权责任，学校承担补充责任。请看条文：

第三十八条："无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。"

第三十九条："限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。"

第四十条："无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。"

下面先介绍第38、39条。

第38条与第39条规定的相同之处，在于学校承担侵权责任，须以学校"未尽到教育、管理职责"(即存在"管理瑕疵")为条件，因此同属于管理瑕疵责任。两条的差别，在适用范围不同，因而在"管理瑕疵"的证明上也有所不同。

第38条规定的适用范围，是无行为能力人(不足10岁幼儿、儿童)在校园(幼儿园、小学等)受害案件，关于"管理瑕疵"的证明，采取举证责任倒置的方法，即法律"推定"学校具有管理瑕疵，而允许被告学校反证自己"尽到教育、管理职责"(即不具有管理瑕疵)。如被告学校举证证明"尽到教育、管理职责"(无管理瑕疵)，法庭即判决其不承担责任;被告学校不能证明"尽到教育、管理职责"(即具有管理瑕疵)，法庭即应判决其承担侵权责任。

第39条的适用范围，是限制行为能力人(10以上的未成年人)在小学、中学校园受害案件，须由受害人方面举证证明被告学校"未尽到教育、管理职责"(即存在管理瑕疵)，当然被告学校也可以反证自己"尽到教育、管理职责"(即不存在管理瑕疵)。法庭查明存在管理瑕疵，即应判决被告学校承担侵权责任;查明不存在管理瑕疵，则应判决被告学校不承担侵权责任。

提问中"校内学生之间的伤害案件"，应看受害人之属于无行为能力(10岁以下的未成年人)抑或限制行为能力(10岁以上的未成年人)，而决定应当适用的条文。如受害人在10岁以下，应当适用第38条;如受害人是10岁以上的未成年人，则应当适用第39条。前面谈到，两个条文的差别在适用范围和证明责任的负担不同，其他方面没有区别。总之，"校内学生之间的伤害案件"，不能适用第40条。

这里顺便对适用第38、39条规定情形，因伤害原因不同，作进一步分析：在第(1)种非他人原因伤害案件(如学生自己摔伤)：经法庭审查查明被告学校存在管理瑕疵("未尽到教育、管理职责")，法庭即应判决被告学校承担侵权责任;反之，学校已"尽到教育、管理职责"，即不存在管理瑕疵，法庭即应判决被告学校不承担侵权责任(这种情形应由学生人身伤害保险解决)。

而第(2)种未成年人相互伤害案件，要稍微复杂一些，因为涉及受害人的选择：受害人可以选择依据第38条或者第39条的规定告学校，追究学校管理瑕疵责任;或者选择依据本法第32条的规定告加害人的家长，追究其监护人责任。如受害人将学校和加害人的家长作为共同被告，法庭应当予以释明，提示受害人正确理解法律规定，选择追究学校管理瑕疵责任，或者选择追究加害人家长的监护人责任。

受害人选择依据第38条或者第39条追究学校管理瑕疵责任，被法庭判决败诉(被告学校不承担责任)的，受害人(原告)还可以依据第32条的规定另案起诉加害人家长，追究其监护人责任。理由是：第32条监护人责任与第38、39条学校管理瑕疵责任，不构成责任竞合关系。

从受害人方面看问题，选择追究学校管理瑕疵责任，优点是学校有赔偿能力，缺点是一旦法庭认定被告学校不存在管理瑕疵，将获得败诉判决;选择依据第32条规定追究加害人家长监护人责任，因监护人责任属于无过错责任，优点是责任容易成立，缺点是被告加害人家长，可能依据第32条第1款第2句，以尽到监护责任为由请求减轻赔偿责任，或者依据第26条关于过失相抵规则的规定，以受害人对于损害的发生有过错为由，请求减轻赔偿责任。

现在介绍第40条。第40条规定，其适用范围：第(3)种校园伤害案件，即校园外人员造成未成年人伤害案件。条文第一句规定，未成年人在校园内受到校园外人员伤害的，由侵权行为人承担赔偿责任(赔偿全额)。此是处理校园外人员伤害校园内未成年人案件的原则。条文第二句规定此项原则的特别规则：侵权行为人(加害人)不能承担责任或者不能承担全部责任的，由学校承担"相应的补充责任"。适用本条规定，应当区分下述层次：

(一)如果加害人(校外人员)能够承担责任(有赔偿能力)，法庭应当判决被告加害人承担全部赔偿责任，而不考虑学校是否存在管理瑕疵。

(二)如果加害人不能承担责任、不能承担全部责任(或者找不到加害人)，则应由学校承担"补充责任"。按条文的立法本意，加害人能够承担全部赔偿责任，则不发生学校承担补充责任的问题。学校承担补充责任，以监护人不能承担责任或者不能承担全部责任为前提条件。这是本法"补充责任"的应有之义，不言自明。

(三)法律对学校的补充责任设有限制，即学校只承担"相应的"补充责任，而不是"全部"补充责任。即使在加害人完全没有赔偿能力或者找不到加害人的案件中，也不能判决学校承担全部赔偿责任(补充全部)。理由：因为毕竟学校不是加害人，且按照本法的立法政策和制度设计，加害人的加害行为与学校的管理瑕疵(不行为)不构成共同侵权行为。请特别注意：按照本法，加害行为与加害行为构成共同侵权，加害行为与不行为(如管理瑕疵)不构成共同侵权。并且，唯有共同侵权，才发生连带责任。

(四)此"相应的"补充责任，如何掌握?授权法庭结合案件事实，根据社会生活经验，自由裁量：可以是百分之三十，百分之四十，或者百分之五十，甚至更多，但无论如何不能是百分之百。

(五)第40条条文"未尽到管理职责"一语，如何掌握?请特别注意，此与第38、39条"未尽到教育、管理职责"，有所不同。在第38、39条"未尽到教育、管理职责"(即存在管理瑕疵)，是学校承担侵权责任的构成要件，庭审中需要原告举证证明(第39条)或者被告反证(第38条);而在第40条，依据设立本条的立法目的，"未尽到管理职责"之判断，既不要求受害人举证证明被告学校"未尽到管理职责"，也不允许被告学校反证自己已"尽到管理职责"，而由法庭按照社会生活经验予以认定：校园外人员进入校园造成未成年人人身伤害的事实本身，就足以表明被告学校"未尽到管理职责";假设被告学校已"尽到管理职责"，就绝不会发生本案伤害事实。此项判断方法，称为"事实自证"规则，亦称"事实本身说明问题"规则。顺便提及，第40条判断"未尽到管理职责"，与第37条判断"未尽到安全保障义务"，均采"事实自证"规则。

(六)学校承担相应的补充责任之后，如果找到加害人，可否追偿?可以追偿。追偿多少?学校承担赔偿责任的全额。理由：非连带责任。既然找到加害人且加害人有赔偿能力，就应当由加害人承担全部责任，而不发生补充责任问题。

问题2：车上人员甩出车外倒地受伤，受伤的人属于车上人还是属于本车以外的人适用交强险赔偿?很多案例认为属于本车以外的人适用交强险?

请看侵权责任法第四十八条："机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。"

再看道交法第七十六条规定："机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。"条文未对受害人范围进行限制，未如国外法(如日本法)明文规定"造成他人损害"。依解释，应当将"车主和驾驶人"除外。而交强险条例第21条却限定为"本车人员、被保险人以外的受害人"，而将本车人员排除在外。我认为，条例此项规定并不符合道交法的规定和侵权法立法精神。严格解释道交法，事故车上人员(除被保险人车主)，如乘客、无偿搭车人受伤，均应由交强险赔偿。

问题中"车上人员甩出车外受伤"，其究竟属于"本车人员"，或者"本车人员、被保险人以外的受害人"?可以有两种解释，既可以解释为"本车人员"，亦可解释为"以外的受害人"。裁判实践解释为"以外的受害人"，规避了交强险条例的限制，有利于解决受害人的赔偿问题，并且符合侵权法和道交法创设交强险的立法目的。值得赞同。

问题3：侵权责任法第35条是否适用于帮工、无因管理中的损害赔偿?

问题6：雇员在劳务中，侵害第三人权利，雇主与雇员应如何划分责任?

第三十四条："用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。"

第三十五条："个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。"

民法所谓"使用人责任"是由"雇用人责任"发展而来。因采用"雇用人责任"概念，易于使人误解为当事人之间必须有"雇用合同"关系。本法采用"使用人责任"概念，不论当事人之间是否有雇用合同、聘用合同、劳动合同关系或者国家机关和事业单位内部组织关系，只要有使用与被使用的事实即可，甚至无偿的使用、义务帮工，均可包括在内。但未得到对方(明示或默示)同意的义务帮工，不构成本条所谓使用关系，而应当适用关于"无因管理"的规则(无因管理人进行管理活动造成他人损害的，由无因管理人自己承担侵权责任，但无因管理人承担侵权责任后，可以作为自己进行管理活动所受损失，要求被管理人在实际受到利益的范围内予以偿还)。

民法通则未规定"使用人责任"。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，规定了雇用人责任。该解释第9条规定："雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。"

侵权责任法在总结裁判实践经验基础上，首先将"雇用人责任"改为"使用人责任"，再将"使用人责任"区分为"用人单位"与工作人员之间的使用关系，和个人之间的使用关系，第三十四条规定用人单位与工作人员之间的使用关系，第三十五条规定个人之间的使用关系;其次，考虑到"劳务派遣"的特殊性，在第三十四条设第二款规定被派遣的工作人员致人损害的责任。

其次，侵权责任法无论对于单位的使用关系或者个人的使用关系，均采取英美侵权法的"替代责任"构成，规定由使用人对受害人承担无过错责任，既不考虑使用人对于被使用人之选任、监督是否存在过失，也不考虑被使用人是否存在故意、过失。因此，最高人民法院上述解释文件中关于"雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任"的规定(解释第9条第1款第2句)，因本法生效而丧失其效力。

换言之，按照本法第34、35条的规定，雇员执行职务中加损害与他人，雇主是责任主体(被告)，由雇主承担使用人责任，雇员不是使用人责任的责任主体(被告)，法庭不能将雇员作为共同被告，为了查清案情的需要，雇员可以列为诉讼第三人。特别注意，不发生雇主与雇员的连带责任问题(本法规定的连带责任限于共同侵权，雇员执行职务损害他人构成使用人责任，不构成共同侵权行为)。

顺便提及，如果受害人将雇员作为共同被告起诉，法庭应当予以释明，提示原告正确理解法律关于使用人责任的规定，如果按照第34、35条起诉追究使用人责任，只能以雇主为被告(视案件情况可将雇员列为第三人);如果坚持以雇员作为被告起诉，就属于一般的侵权责任案件，应当依据本法第6条第一款关于过错侵权责任的规定，追究雇员的过错侵权责任(显而易见，对受害人不利，因雇员赔偿能力较低)，而不应当依据第34、35条关于使用人责任的规定。

再次，本法第34条、第35条未就使用人承担责任后可否向有故意和重大过失的被使用人行使"追偿权"作出明确规定。此与最高人民法院上述解释文件明确规定"雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿"，不同。

在全国人大常委会审议中，亦有常委建议第34条和第35条增加关于追偿权的规定，法律委员会进行审议时，考虑到现代社会生活的实际情形，被使用人大多数属于工薪劳动者，依赖工薪收入维持自己和家庭生计，其工薪报酬本来就很低，使用人行使追偿权之结果，必然导致被使用人及其家庭生活陷于困境。即使在法律明文规定追偿权的国家和地区，其裁判实践中也往往严格限制雇主对于雇员行使追偿权1。对一些工薪报酬较高的行业而言，使用人行使追偿权仍然有其合理性，自不待言。但法律委员会认为，哪些使用关系可以认可追偿权，哪些使用关系不宜认可追偿权，情况比较复杂;即使适宜认可追偿权，其追偿条件如何设置，哪些以"故意"为条件，哪些以"重大过失"为条件，哪些有"一般过失"即可追偿，难以具体规定。故法律委员会决定，本法不就追偿权作一般规定，而将应否认可追偿权及追偿权行使条件，委托人民法院于裁判实践中根据具体情况处理：如果案件使用关系属于高工资、该补偿，雇主承担使用人责任后行使追偿权起诉雇员的，法庭可以支持其行使追偿权的请求;反之，属于一般低工资、低报酬的使用关系，则法庭不应当支持雇主行使追偿权的请求，判决予以驳回。

关于追偿权的另一个问题是，于认可使用人行使追偿权情形，是认可"全额追偿"，还是"限额追偿"?近时的学说认为，使用人向受害人支付损害赔偿金后，如果该金额可以全部从被用人追偿，结果是被用人最终承担全部责任，违背使用人责任制度的立法目的，因此必须对使用人追偿权的行使进行限制。2例如日本最高裁判所昭和51年7月8日判例，使用人承担被用人驾驶油罐车发生机动车事故的损害赔偿之后，向被用人追偿，原审仅在赔偿金额的1/4的限度内认可追偿，并认为使用人请求中超过1/4的部分违反诚信原则，构成权利滥用，故不予认可。最高裁判所驳回被告的上告，维持原判。3

须特别注意的一个问题是，人民法院于裁判实践中，应当如何把握"因执行工作任务"与"非因执行工作任务"的界线?应当参考日本和我国台湾地区法院判断是否属于"执行职务"之"行为外观"理论。

按照"行为外观"理论，使用人通过使用被使用人而扩展其活动范围，并享受其利益，且被使用人执行职务之范围，非与其交易之第三人所能分辨，为保护交易之安全，被使用人之行为在客观上具备执行职务之外观，而造成第三人损害时，使用人即应承担赔偿责任。所谓被使用人"因执行职务"，不仅指被使用人执行使用人之命令、委托职务本身或者执行职务所必要的行为，即使滥用职务或利用职务上的机会及与执行职务之时间或处所有密切关系之行为，在客观上足以使他人相信被使用人执行职务者，即使是为自己的利益所为之违法行为，均应认定为"执行职务"行为。

例如，证券公司雇员，利用职务上的机会，在公司营业时间和营业场所，将客户委托公司买卖证券之价款予以侵占，即应认定该雇员因执行职务造成他人损害，判决证券公司对受害人承担侵权责任。再如，某机关工作人员违反机关内部禁止私用汽车的规定，驾驶单位汽车回家途中发生事故致行人受伤，亦应认定该工作人员因执行职务造成他人损害，判决该机关对受害人承担侵权责任。

最后须说明的是，第34条第一款所谓"用人单位"，应解释为包含公、私企业及国家机关和事业单位在内，因此，本法未专条规定所谓"公务员之侵权行为"。本法生效之后，第34条第一款将取代现行民法通则第121条4，成为国家机关工作人员侵权行为之一般法，而行政诉讼法(第67条、第68条)关于行政机关工作人员侵权责任的规定5，及国家赔偿法(1994年5月12日通过)6，均应属于第34条第一款的特别法。

请特别注意，第35条后段"提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自过错承担相应的责任"的规定，是错误的。为什么?因为雇员执行职务中自己受害，属于劳动保护的房屋，与侵权法无关。例如，个体餐馆的师傅切菜的时候不当心切掉半截手指头，当然不是雇主的行为造成损害，雇主完全没有什么过错，难道真的按照本条末句的规定让大师傅自己承担责任。这样做不仅不公正，也违反劳动法，违反社会保险法，甚至违反宪法。现行劳动法(1994)第73条规定，劳动者在劳动中"负伤"、"因工伤残"，应"依法享受社会保险待遇"。为规避此项错误规定的适用，我建议把劳动法和社会保险法关于工伤保险的规定，解释为本法第5条所说的"其它法律另有规定"，按照特别法优先适用原则，直接适用劳动法、社会保障法的有关规定，而不适用本法第35条最后一句。

我们认为未成年人致人损害的，虽然未成年人是侵权行为人，但不是法律上的侵权责任人，因此应直接以侵权人的法定监护人为被告进行诉讼，该未成年人不能作为被告。

但如果在审理过程中有特殊情况，有证据证明侵权的未成年人有个人财产承担赔偿责任，则应追加未成年人为共同被告，其法定监护人作被告的同时也作为未成年人的法定代理人参加诉讼。判决未成年人以其个人财产承担责任，不足部分由其作为共同被告的法定监护人承担。因此，我们认为法院对此类案件将未成年人和其监护人作为共同被告进行诉讼，但仅判决其监护人承担责任，未成年人在判决条文中既没有承担责任，也没有驳回原告对未成年人的诉讼请求是不当的。

另一种做法是不论未成年人有无财产，将未成年人和其监护人作为共同被告，直接判决未成年人和其监护人承担责任也不妥当。请问这种理解是否正确?

先看第三十二条："无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。"

请特别注意法律条文的逻辑关系。单个法律条文的逻辑关系：如果有两款(多款)，则第一款是一般原则规定，第二款(及以下)是特别规则;第一款(只有一款)如果有两句(多句)，则第一句是原则规定，第二句是特别规则。(一个制度几个条文的逻辑关系：第一条是原则规定，第二条及以下条文是特别规则。)

第32条关于未成年人的侵权责任的规定，由两款组成一个制度，第一款是原则规定(第二款是特别规定);第一款条文由两句构成，则第一句是原则规定(第二句是特别规定)。因此，第一款第一句是本法关于未成年人侵权责任的原则规定，亦即：未成年人的侵权行为，"由监护人承担侵权责任"。这一原则规定，明确了两个问题：其一，责任主体(诉讼中的被告);其二，责任性质，监护人责任，属于无过错责任(顺便提及，判断一项侵权责任制度是过错责任抑或无过错责任的判断标准：凡条文有"过错"概念的，是过错责任;凡条文未出现"过错"概念的，是无过错责任)。第一款第二句属于特别规则：减轻监护人责任的法定事由。

按照本条第一款规定的原则，应由监护人作为未成年人侵权责任案件的被告，对受害人承担无过错责任，第二款规定此项原则的特别规则：如果未成年人有财产，则从本人财产中支付赔偿费用。第二款仅解决赔偿费用从谁的财产中支付的问题，而不改变第一款确定的原则(谁是责任主体、被告)。换言之，按照第一款确定的原则，既然由监护人承担责任，本应由监护人自己的财产支付赔偿费用，鉴于监护关系的特殊性，既然被监护人有财产，则第二款规定从被监护人财产中支付赔偿费用，作为特别规则。仍然是监护人充当被告，仍然是监护人承担责任，本款特别规定"监护人拿被监护人的财产赔偿受害人"。请特别注意第一款与第二款的逻辑关系，特别注意第二款并没有说"由本人承担责任"。

现在做一个小结：第32条属于传统民法"监护人责任"制度，未成年人的侵权行为由监护人承担侵权责任，一般情形(被监护人没有财产)监护人应从自己的财产中支付赔偿费用(无须明文规定、不言自明);特别情形(被监护人有财产)监护人从被监护人财产中支付赔偿费用，不足部分再从监护人自己财产中支付(须法律明文规定，第二款)。

应当肯定：无论被监护人有无财产，均只有一个被告：监护人。不能将有财产的被监护人列为"共同被告"或者"第三人"。理论根据：在实体法，未成年人(无行为能力、限制行为能力)不具有侵权责任能力，不能作为责任主体承担侵权责任;在程序法，未成年人(无行为能力、限制行为能力)不具有诉讼行为能力，不能作为诉讼主体(原告、被告、诉讼第三人)参加诉讼。

实务中，如受害人起诉以未成年人为被告，法庭应当予以释明，提示其变更诉讼当事人(被告);如原告或者被告(监护人)要求将未成年人列为共同被告，法庭应当予以释明，提示其正确理解法律规定。

顺便提到，被告(监护人)要求减轻责任的，须采取抗辩方式主张，并举证证明自己已"尽到监护责任"。被告未主张减轻责任抗辩的，法庭不能主动审查是否有减轻责任事由。

按照第二款规定，对于有财产的未成年人侵权行为，从被监护人财产中支付赔偿费用，应当由当事人举证证明被监护人"有财产"的事实。被告(监护人)主张并证明被监护人有财产，法庭应在判决书中载明：被告(监护人)"从被监护人财产中支付赔偿费用"(民法通则第18条规定监护人不得处理被监护人的财产)。于监护人不具有赔偿能力情形，原告(受害人)向法庭主张依据本条第二款规定，从被监护人财产中支付赔偿费用，法庭应要求原告(受害人)举证证明被监护人"有财产"的事实。如果被告(监护人)和原告(受害人)均未主张从被监护人财产中支付赔偿费用，法庭无须审查被监护人是否有财产的事实，而直接判决被告承担赔偿责任