肖像权立法有没有法律漏洞

所谓文义解释是指从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义。法律条文系由文字词句所构成，欲确定法律之意义，须先了解其所用词句，确定其词句这意义。《民法通则》第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

条文的前段“公民享有肖像权”，是一个授权性法律规范，将肖像权纳入了我国民法权利体系，昭示了肖像权法律地位。条文的后段“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”是一“双重否定”句式。按照双重否定句式规律，可以将其改为“经本人同意，得以营利为目的使用公民的肖像”，从逻辑与语法的角度看，这两个命题是等值的：以营利为目的使用他人肖像，必须经本人同意。条文后段的真实含义在于申明肖像权的合法使用的方法。至于“未经本人同意，能否得以非营利为目的使用公民的肖像”法律并没有规定，这是法律调整中的空白。因此，贸然地特条文的后段理解为“未经本人同意，得以非营利为目的使用公民的肖像”是违背语言规律的。另外，从系统解释的视角看，《民法通则》第一百条归属于“第五章、民事权利”，其意旨是在规定民事权利的主要种类，而非规定“肖像权侵权”的一般构成要件;从反对解释的角度看，如果本条文意在规定“肖像权侵权”的构成要件，则该条文不可能排列在“民事权利”一章中，至少条文的后段应该规定在“民事责任”一章中。通过上述分析可以得知：未经他人同意，使用他人肖像权有两种方法，第一种情况以营利为目的使用。第二种以非营利目的使用，《民法通则》第一百条仅规定了常见的“以营利为目的”使用的情况，对第二种“以非营利为目的”则没有规定。

从现有条文中得出“未经公民同意不以营利为目的使用公民肖像权，不侵犯公民肖像权”的结论是不当的，至少“未经公民同意不以营利为目的使用公民肖像权是否构成侵权”是法律调整中的空白。之所以如此论证，还是因为从方法论上法律解释必须先从文义解释入手，且所作解释不能超过可能的文义。解释法律，应尊重法条文义，始能维护法律的尊严及其安定性价值。否则，即超越法律解释这范围，则进入另一阶段之违法活动。