肖像权特殊情况保护存在的问题

肖像权特殊情况保护存在什么问题

新的《民法典》于2021年1月1日生效，《民法通则》有效时期为2020年12年31日止，届时与《民法典》相冲突的条款失效，由新颁布的司法解释替换。

《民法典》生效前的规定：《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”

像权是公民人格权利中的一种，它主要表现为两个方面：一是公民有权拥有自己的肖像、有权禁止他人恶意玷污自己的肖像，或是未经本人许可，以营利为目的地使用自己的肖像；二是有权同意他人摄制、写生本人的肖像并无偿或有偿请求司法保护。但是，对肖像权的法律保护，各国规定并不相同，大多数国家将它纳入版权范围内加以规定(如联邦德国、意大利等)，少数国家则将它纳入人身权编章内(如我国等)，还有相当一部分国家的法律没有明文规定，但在司法实践中则据情予以保护(如日本、美国等〕。从保护层次看，各国规定也不相同，有些国家禁止擅自非法拍摄他人肖像；而另一些国家则规定，未经同意，他人不得擅自使用，如意大利法律规定：“未经肖像人同意，肖像不得展览、复制或出售”，由于司法、治安、科教等需要，涉及公众利益的除外；也有个别国家将肖像权作为一种相似财产收益的权利去加以保护。由于对肖像权保护的模式不同，这方面的理论研究也就较为活跃。

我国《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”可见，我国对公民肖像权实行的是有限保护。所谓“有限”，本要是指禁止未经肖像人同意并以营利为同的的使用行为。这是我国公民肖像权保护的出发点也可以说是基本原则。法律虽作了如此规定，但司法实践中还是有一些特殊情况难以解决，分歧较大。木*试就肖像权几种特殊情况的保护问题作一些粗浅的剖析。

(一)演员剧照的肖像权保护问题

继著名演员游*昌“济公”剧照被营利性使用而发生纠纷后，各地不少影、歌星纷纷投诉或通过律师交涉。如老幼皆知的某影星剧照被某酒厂用于广告，其委托律师投诉法院要求保护；一批歌星剧照被用于服装设计书，歌星们便联名上书。

演员剧照的肖像权是否受法律保护 法学界众说纷纭。一种意见认为，剧明应为版权人所有，不存在演员的肖像权，还有人认为剧照肖像权应是演员与导演等人所共有；另一种意见认为：即使以营利为目的使用剧创，也不构成对演员的肖像权侵害，因为演员在剧照中仅表现为一个特定的艺术形象，其本身不能主张地本人的肖像权；还有一种意见认为，对剧照应区别不同情况，饰演特型角色(如扮演毛泽东、周*来、孙*山等有原形特定人物)的演员不能主张其剧照的肖像权，而扮演非特型角色的演员，由于没有具体原形人物，其剧照反映角色与演员本身特征相一致，其主张肖像权则应予以保护。本文同意后一种意见。首先，对饰演非特型角色的演员剧照，该艺术形象与演员本身形象是密不可分的，群众也公认两者为一体，并符合公民肖像独特外表及基本特征，应受法律保护。60年代初，美国著名卢*西诉讼案的首席法官曾说：“演员扮演虚构人物的肖像是可以受到法律保护的。”该案由于著名影星贝拉·卢*西在一部电影中扮演了一个伯爵形象，创造了一个生动的艺术形象。他死后，这一形象被当时流行的T恤衫、广告牌等广泛使用。为此，卢*西的儿子与遗孀诉至法院并打赢了这场官司。其次，从我国肖像权保护的立法原则来说，主要是排斥他人营利性使用肖像人肖像，制止不当得利。对于演员主张剧照的肖像权和工厂、商业界主张剧照进入商品市场而为其获利，法律的天平更应倾斜于前者，以保护前者的权利。而后者的利益则可以通过与前者协商的办法得以实现。当然，剧照还涉及版权法律关系和演员与导演等合同关系，一般来讲，如果剧照版权所有人和其他权利人将剧照用于该剧的宣传、介绍成广告等，则不存在侵权问题。

(二)人体艺术作品的肖像权保护问题

目前，世界上大部分国家对为绘画式美术摄影服务的模*儿肖像权一般不予法律保护，即使是全面暴露模*儿本人特征的也是如此。之所以不保护，主要是考虑到艺术对公众的利益要超过个人利益。同时，大多数国家把肖像权纳入版权保护范围内，即考虑“版权优先”原则。笔者认为，由于我国国情不同、司法制度不同，对肖像权保护的出发点也应不同。近期内，对人体艺术不能都采取不保护态度。首先，对人体艺术的展览应考虑模*儿的声誉和社会影响。如意大利法律就规定：“在可能有损于肖像人声誉或尊严时，肖像不得展览或出售。”即从肖像人名誉权角度予以保护；其次，对营利性展览应严格限制。这里有一个商业公正信用问题，我们不能说这类作品的肖像进入公共领域会促进当今社会主义商品经济的繁荣、能促进商品市场的健康竞争，因此就毫无限制地使用这类作品。笔者认为，发展我国人体艺术与保护模*儿的肖像权并不矛盾。我国《民法通则》规定的是未经肖像人同意、以营利为目的地加以使用的行为构成侵权。如经肖像人同意或不以营利为目的地加以使用，则不构成侵权行为。为此，加强这方面的管理工作、提高法制意识、健全有关制度，是杜绝这类纠纷发生的最好措施，而最高人民法院根据这类问题的不同情况，分别作出具体的规定，则是目前我们法院妥善处理这类纠纷案件的直接依据。

(三)遗像的肖像权保护问题

《民法通则》施行以后，某当事人投诉法院，称其父遗像被肖像烩制个体户用于广告，要求法院判令该个体户停止侵害、赔礼道歉并赔偿精神损失。

公民死后，其遗像能否以肖像权被侵害而由其家属要求法律保护。对此，审判实践中有不同的看法。一种观点认为，我国法律规定公民的权利能力至死时终结，肖像权作为公民的一种人身权利，亦应随该公民死亡而自然消失。因此，遗像就不能作为肖像权而请求法律保护；另一种观点认为，遗像应受法律保护，理由是：我国习俗有其特点，死者与其家属的利害关系从某种意义上说是不可分的，故未经死者家属同意而利用死者遗像做广告或作其他侮辱性使用的，家属自然会起来抗争，但对遗像肖像权保护期限为多少年，尚有待研究。

第一种意见，即遗像不能以肖像权被侵害而要求司法保护。但遗像又并非一概都不受法律保护。首先，遗像版权如系死者所有，其死后，该遗像的版权权益，死者的法定继承人有权继承，在他人擅自使用时有权起诉，但这只是从版权被侵害的角度提出法律保护。

肖像权保护除以上3种特殊情况外，对因国家政府要员、社会名流等肖像被营利性使用，也应与一般公民权被侵害予以区分，对此，大多数国家的司法制度均采取“不保护主义”。此外，对因司法、治安等工作需要而未经本人同意，使用了其肖像的，即使收取了一定的费用，肖像人也不能为此而主张肖像权保护。

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