怎样判断疏忽大意的过失能不能成立

怎样判断疏忽大意的过失能不能成立

从司法实践来看，判断行为人是否具有疏忽大意过失，并不是先判断行为人是否疏忽大意，而是先判断行为人是否应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，如果应当预见而没有预见，就说明行为人疏忽大意了。在应当预见的前提下，行为人并没有疏忽大意，但又确实没有预见的情况，应当是不存在的。有的学者指出：“一个人应当预见而没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，如果不是由于行为人自己的疏忽大意，而是由于诸如年幼无知、精神疾病、业务能力差等原因，行为人主观上便不具有疏忽大意过失的罪过。”[63]实际上，在年幼无知与因精神疾病而缺乏辨认控制能力的情况下，应通过犯罪主体要件排除犯罪的成立；在虽有精神疾病但尚未完全丧失辨认控制能力与业务能力差等情况下，要排除疏忽大意过失的责任，应当以行为人没有能力、没有义务预见危害结果为根据。换言之，在行为人认真地履行了注意义务也不能预见的情况下，那么，就应当得出行为人不能预见、不应预见的结论。所以，在司法实践中，只需证明行为人能够预见、应当预见而事实上没有预见就足够了。由此可见，认定疏忽大意过失的关键是确定应当预见的前提(在何种情况下应当预见)与应当预见的内容(应当预见什么)。

应当预见的前提是能够预见。

应当预见显然是一种预见义务，这种义务不仅包括法律、法令、职务与业务方面的规章制度所确定的义务，而且包括日常生活准则所提出的义务。但是，刑法只是要求那些有能力履行义务的人履行义务，即应当履行义务以能够履行义务为前提。

所以，预见义务以预见可能为前提。义务规范为一般人所设，勿需具体确定；而能否预见则因人而异，需要具体判断；如果法律法令、规章制度、生活准则赋予一般人预见义务，属于一般人之列的行为人能够预见，那么便是应当预见的。因此，关键是判断行为人能否预见危害结果。国外刑法理论在判断标准上历来有主观说、客观说与折中说之争。主观说主张以行为人本人的注意能力为标准进行判断，其基本理由是，对行为人的非难与谴责，不能超过行为人的注意能力的范围；客观说主张以一般人的注意能力为标准进行判断，如果一般人能够预见而行为人没有预见，则存在过失，因为在一般人能够履行注意义务时，行为人没有理由不履行注意义务；折中说主张行为人的注意能力高于一般人时应以一般人的注意能力为标准，行为人的注意能力低于一般人时应以行为人的注意能力为标准。本书认为，应当根据主客观相统一的原则来解决判断基础、判断方法与判断标准问题。

第一、判断基础(或资料)应包括主客观方面的事实，即应当把行为人的智能水平与行为本身的危险程度以及行为时的客观环境结合起来判断能否预见。有些行为人，按其本身的智能水平来说，能够预见危险程度高的行为可能发生危害结果，但不能预见危险程度低的行为可能发生危害结果；有些行为人，在一般条件下能够预见某种行为可能发生危害结果，但在特殊情况下，由于客观环境的限制，却不能预见某种行为可能发生危害结果；在相同客观环境下或对于危险程度相同的行为，有的行为人智能水平高因而能够预见，有的行为人智能水平低因而不能够预见。可见，离开行为本身的危险程度与行为时的客观环境，仅仅考虑行为人的智能水平，是难以得出正确结论的；只有将这些主客观事实结合起来进行判断，才能得出正确结论。

第二、判断方法(或过程)应坚持主客观相结合，即分析问题的过程要坚持从客观到主观，把客观要求同行为人的智能水平结合起来。法律法令、规章制度、生活准则针对一般人提出了客观要求与预见义务(如果是特殊行业中的预见义务，则是针对该行业中的一般人提出的要求和义务)，判断行为人能否预见危害结果，就要将行为人的智能水平与这种客观要求联系起来，看行为人所具有的主观能动性，是否达到了足以符合客观要求的程度。离开了这些要求，就失去了衡量的标准，不可能得出正确答案。只有从这些要求出发，对照行为人的知能条件，才能相对认定他有无适应客观要求的能力，进而判断其对于危害结果的发生能否预见、应否预见[64]

第三、判断标准应同时考虑主观说与客观说。即在行为导致了危害结果而行为人又没有预见的情况下，首先考察行为人所属的一般人或像行为人这样的一般人(而不是抽象的一般人)能否预见结果的发生。如行为人为普通农民，则首先考察一般的普通农民能否预见类似结果的发生；如果行为人为医生．则首先考察像行为人这样的医生能否预见类似结果的发生，如此等等。其次，考察行为人的智能水平是高于一般人还是低于一般人。如果一般人能够预见，但行为人的智能水平低于——般人，则不宜认定行为人具有过失；反之，一般人能够预见，而行为人的智能水平并不低于甚至高于二般人，则宜认定行为人具有过失。基于同样的理由，如果‘般人不能预见，但行为人的智能水平明显高于——般人，则可能认定为过失。但在这种场合，应当特别慎重。不难看出，所谓同时考虑主观说与客观说，实质上是以客观说为参考，以主观说为标准。

应当预见的内容是构成要件的结果。

我国刑法要求疏忽大意过失犯罪的行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但“危害社会的结果”是一个外延极广的概念，我们只能在法律规定的范围内理解。因为过失犯罪以发生危害结果为构成要件，构成要件是由刑法规定的，故这里的危害社会的结果，只能是刑法分则对过失犯罪所规定的作为构成要件要素的具体结果。例如，过失致人死亡时，行为人所应当预见的是自己的行为可能发生致人死亡这一法定的具体结果。当然，具体结果又是相对的，在危害公共安全的过失犯罪中，行为人所应当预见的结果不一定很具体，但必须是刑法分则所要求的结果。

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