担保里面的两处重大理论
第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
总结:两个最后责任追偿顺序的区别在于连带共同保证人之间存在顺序(《担保法解释》20条),而第三人物保和保证之间不存在顺序问题(《物权法》176条)
第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
第一百二十三条同一债权上数个担保物权并存时,债权人放弃债务人提供的物的担保的,其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。
总结:两个看似相抵触的法条其实根本没有矛盾并且依然都有效,《担保法》28条的意思在于保证和物保间这里所放弃的物保并非债务人提供即此处不以债务人提供的物保为前提即可免除其放弃的范围。而《担保法解释》123条指的是第三人物保和物保之间,这里放弃的范围必须是债务人提供的物保,否定不存在放弃问题。
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