无证经营国家允许商业性经营利用驯养繁殖的野生动物是否构成

《刑法》第三百四十一条第一款规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”2003年8月4日国家林业局颁布的《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种野生动物名单的通知》（以下简称《通知》）后，对于无证经营国家允许商业性经营利用的驯养繁殖的野生动物是否按照《刑法》第三百四十一条第一款规定以犯罪论处，司法实践中有较大争议，由此也导致各地对此类案件的定性处理不一致，严重影响了国家法律的统一正确实施。笔-者建议，最高法院和最高检察院应尽快出台相应的司法解释以结束争议。同时，笔-者在此也根据本人司法实践对这个问题提出个人观点，即认为无证经营国家允许商业性经营利用的驯养繁殖的野生动物不构成犯罪。理由是：

一、国家林业局的《通知》是合法有效的行政法规，是我国野生动物保护法规的一个组成部分

《野生动物保护法》第九条规定：“国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。国家重点保护的野生动物名录及其调整，由国务院野生动物行政主管部门制定，报国务院批准公布。”2003年6月10日国家林业局、最高人民检察、公安部、铁道部、交通部、信息产业部、商务部、卫生部、海关总署、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、中国民用航空总局发布的林护发［2003］99号《关于适应形势需要做好严禁违法猎捕和经营陆生野生动物工作的通知》（以下简称《联合通知》）也明确规定：“对驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物物种，经省级以上林业行政主管部门组织科学论证，报国家林业局统一公告后，可以从事经营利用性驯养繁殖。”《陆生野生动物保护实施条例》规定：“国务院林业行政主管部门主管全国陆生野生动物管理工作。”所以，国家林业局享有确定和调整国家重点保护野生动物保护范围的权利，有权确定商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的野生动物范围。国家林业局依其职权发布的《通知》是合法有效的行政法规。

二、驯养繁殖的野生动物不是《刑法》第三百四十一条第一款规定的犯罪对象

《刑法》第三百四十一条第一款的犯罪对象只能是珍贵、濒危野生动物。所谓珍贵、濒危野生动物，是指国家重点保护的列入国家一、二级保护名录野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及的驯养繁殖上述物种。也就是就，本罪所保护的对象是列入了重点保护范围的野生动物。国家确定对某些野生动物进行重点保护，是因为这些野生动物由于环境或人为的原因造成该种群严重减少或濒临灭绝。国家的科研部门对各种野生动物的生存、发展、驯养繁殖进行了长期的研究，对部分野生动物的驯养繁殖技术已研究成熟，可以进行推广和大规模养殖利用。为此，2003年8月4日国家林业局颁布了《通知》。该《通知》明确规定：“梅花鹿等54种陆生野生动物的商业性经营驯养繁殖技术成熟，按照我国有关法律法规规定，可以从事经营性驯养繁殖和经营。”对《通知》规定的54种野生动物进行驯养繁殖的目的是商业性经营利用，最终通过消费者的食用等消费活动而从中获利。也就是说对该54种野生动物的驯养繁殖目的不是保护其后代，这些野生动物的后代繁殖出来进入流通领域后，最终都要经消费者的消费而消灭掉。因此，《通知》规定的54种驯养繁殖的野生动物不属于国家重点保护的野生动物，不是《刑法》第三百四十一条第一款的保护对象。