破产取回权之初探

破产程序开始之后，处于破产管理人占有管理之下的财产常常会引发许多法律问题。比如破产管理人占有管理的现实财产多于法定分配财产，这一问题的解决者是破产程序中的取回权。

一、取回权的法律内涵

（一）概念

所谓取回权，是指当破产清算组接管破产企业移交的财产时，对于不属于破产企业的那部分财产，其所有人有从破产管理人处取回的权利。对取回权予以肯定和规制，是各国破产法的通例，我国破产法第29条对此也做出了规定：“破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。”这就是关于取回权的原则性规定。[1]但是，和国外破产法相比，再考虑破产司法的实际需求，我国企业破产法的这种规定，仅属于一般取回权的制度，而并未涵括取回权制度的全部应有内容，尚有待于立法的进一步完善。

（二）特征

取回权是破产法上的一项特殊权利，它渊源于民法上的财产返还权，但又有所改造和创新；它类似于破产法上的别除权和抵销权，但又有较多区别。所有这些，都在其特征中体现出来。

1、取回权以所有权及其它物权为基础，具有物权性。

取回权的行使具有绝对性和无条件性。依照民法理论，只有在占有非法或者占有无因的情形下，权利人才可以行使财产返还请求权。若在占有人合法占有期间，该请求权则无从谈起。取回权不同，只要占有人已受破产宣告，无论其占有是否合法或者期限是否届满，都可以行使。

2、取回权的标的物是不属于破产人所有的占有财产。

破产人对取回权标的物的占有，既可以是现在占有，曾经占有，也可以是即将占有。不同的占有形态，产生不同性质的取回权。现在占有形成一般取回权，曾经占有形成赔偿取回权，特别取回权则由即将占有演变而成。无论何种占有，只要其标的物不属破产人所有，都构成取回权的法定理由。[2]

3、取回权人对取回权的标的物享有所有权或支配权。

为取回权人所有而形成的取回权，所基于的乃是民法上的物权；为取回权人所支配而形成的取回权，所基于的乃是民法上的债权，这一点使之与别除权区别开来。

4、取回权的行使不通过破产程序，但必须以破产管理人为相对人。

破产管理人误将不属于破产人的其他人财产置于自己的控制之下，事实上已构成对他人财产的“善意侵权”[3]，但此时对该财产的管理处分权仍由破产管理人行使，对破产财产的任何形式的处置，都必须通过破产管理人。但取回权人行使取回权，取回自己的财产，并不是接受债权清偿，所以无需通过破产程序。[4]

（三）原因和作用

破产取回权，是为了消除或者纠正破产管理人占有管理的现实财产，同法定分配财产之间的不一致现象而设立的权利制度。现实财产，是破产管理人依破产占有财产的现状而予以接管的所有财产的总称。法定分配财产，是依破产程序可以分配给债权人的破产人的责任财产。

破产程序是对破产人财产的概括的强制执行程序，破产宣告有保全破产人占有的所有的财产的效力。破产宣告时，不论破产人占有的财产，是否为破产人的责任财产，都转移给破产管理人占有支配，未经破产管理人的同意，任何人不得对破产人占有的财产加以处分。而且，法律并不要求破产管理人在接管破产人占有的财产时，先查明破产人的责任财产。由此，破产管理人在接管破产人的财产时，为保全债权人的共同受偿利益，实际上应当将破产人占有的所有财产不加区分的一同予以接管。这样，就有可能将原不属于破产财产的他人财产也列入破产财产加以管理。破产管理人占有的他人财产，不能作为破产财产加以分配，应当允许真正的权利人取回其财产。于是，产生了破产取回权制度。

破产取回权有两个方面的作用，其一是有助于财产权利人实现对财产的权利，其二是有助于破产管理人纠正占有他人的不应用于分配的财产现象，切实将他人财产剔除于破产财产之外。[5]