本案保证人系一般保证还是连带保证

意见分歧：

本案在审理中，张某提出自己属一般保证人，不应该承担保证责任。在合议庭内部也产生两种分歧意见：

第一种意见认为，张某的行为是一般保证，担保人张某享有先诉抗辩权，根据《担保法》第十七条的规定，对债权人可以拒绝先行承担保证责任。

第二种意见认为，张某在本案中是连带保证，应当承担连带保证责任。

审理结果及法律根据：

笔者同意第二种意见。我国《担保法》第十七条第一款明确规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。特别是该条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”同时《担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”由此我们可以明显看出，在本案中，由于马某的不能按期履行和没有履行的行为是《担保法》第十七条和第十八条规定一般保证和连带责任保证的根本区别点，即：“不能”二字所体现的就是一般保证的主要特点，而“没有”二字则是连带责任保证的主要特点。由于本案当事人在协议时未明确约定担保责任方式，故可以根据担保协议的内容，对担保人在承担保证责任“到期未还款”时，其本意不以“不能履行”为理由，而是应当理解为：“不管债务人有偿还能力而主观上不愿偿还，也不管债务人客观上无能力偿还，只要到期实际没有偿还债务，保证人和债务人就应当负有连带保证责任”。另外，根据最高人民法院法释(2002)38号《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条的规定：“保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立的合同的本意推不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”因此，第二种意见是正确的。