破产财产变价方案中的占优策略

关键词：破产财产变价方案占优策略破产管理人破产财产变价方案，是宣告破产后，以法定程序在该阶段实现社会成本最小化〈1〉，和破产财的最大化〈2〉的关键步骤。除重整、和解外，宣告破产的法定程序，相对于破产管理人职责而言，是其在破产清算申请受理后，以前期若干具体工作所形成的结果，在该段最后完成综合，并使之达到最终的目的，即使“破产财产最大化”的可能性转化为现实。从而实现公平和公正〈3〉。然而，最明显的异议是，如果以这样的标准要求，相对于破产管理人的职责而言，是一种过高的要求，而并非可以被普遍依循。全国律协经济委员会制定的“破产管理人的业务指引”〈4〉，也并非体现了这样的“高标准”。而现有的有关于此的论及，多数仅只是“理论”上的，缺乏对实际经验进行深入认识的努力。就此现象，本文对有关律师拟定破产财产变价方案的“策略”的讨论，首先是试图形成以对方案的优化为目标，从而通过方案中各方利益的博弈，并以这样的博弈，完成对优化过程中多个方案的选择;其次是有关“策略”做为一种“常见行为”，“出现于两个或多个个体相互作用的场合，这时每个个体的决策取决于他对其他个体行动的预测”〈5〉，相对于律师做为破产财产管理人的职责而言，则应以破除各方博弈所导致的“囚徒困境”〈6〉的方式和方法，以及因此而以占优策略〈7〉形成对方案优化做为“行业标准”的可能，对此进行的探讨，当然也包括对这种做法的优化，即对形成占优策略本身进行的具体认识。

一、形成策略的一般性步骤

《破产法》第11条对于有关破产管理人对破产财产变价方案拟定的职责规定，是纲要式的。主要体现在三个方面：1、对破产财产变价的“拟定”;2、将破产财产变价方案提交债权人会议讨论;3、在债权人会议对方案不能通过时，将方案提交人民法院裁决;4、适时变价出售破产财产。显然，法定条款本身并不包括具体的行为规则。中华全国律师协会经济委员会制定的《律师担任破产管理人业务指引》(征求意见稿)相关于此的规定，见第五章：“宣告破产后的管理人职责”，也仅只是按上述法律规定进行重述，并无任何对具体行为规则的“指引”。较之于该“指引”在此章前面几章中的内容要笼统得多，这是该“指引”的一个缺陷。问题不仅在于此，就既便是在该章前面的几章中，相对具体的律师操作行为的“指引”，所体现的并无“个性”的一般性规则(似乎就制定统一的行为规则而言，也仅能做到如此这般)，仅只是一种程式化的“消极”行为的体现。事实上，如果该“指引”对于初操此业者，可做为入门教材的话，那么，在入门以后，就不会再产生对具体个案而言的实际作用。很显然，律师做为管理人，在对具体个案的处理中，必然要有主动的创新，去切合于变化中的实际情况。更进一步的事实是，对于拟定破产财产变价方案而言，无论最终是经过债权人会议通过，或经人民法院裁定通过，方案拟定时的情况与实施过程中发生的情况是不同的，对由此产生的对方案实施过程中情况的预测，以及以预测的结论为前提，而采取的行为方式，就是策略。占优策略应当是指这种预测的准确性，和对行为方式所采取的相应的对策。有关于此的问题具体化，所能做到的，也只能是对拟定破产财产变价方案的行为步骤，进行一般性归纳，从而体现在问题的认识层次上有所不同，但对具体个案而言仍然是不可照搬。就此进行探讨，其意义是在于，相对于具体个案，我们应有的“思维方式”的形成，可以一种示例性的演示去进行揭示。