【公司清算指南】论公司清算程序与破产程序的衔接

目前，我国公司法第188条和破产法第7条第3款对公司清算程序与破产程序的衔接作出了原则规定，但立法相当不完善，可操作性不强，不能满足司法实践的需要，为此，本文就两者衔接的条件及衔接中若干具体实务问题作一粗浅探讨，以期为相关法律制度的完善提供参考。

一、关于公司清算程序与破产程序衔接的条件问题

根据公司法第188条的规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足以清偿债务的，应当向人民法院申请宣告破产，破产法第7条第3款也作出了类似的规定。据此，依据上述法律的规定，公司清算程序与破产程序的衔接需要满足三个方面的条件：其一，公司已经解散但未清算或者未清算完毕;其二，公司资产不足以清偿债务即公司已经资不抵债状态;其三，必须有负有清算责任的人即清算组提出破产申请。但目前立法对清算组不履行破产申请义务尚无制裁后果的规定，在实践中，清算组经常怠于履行法定申请破产义务，而债权人因信息不对称不能及时提出破产申请或因其他原因不愿提出破产申请，我国在破产程序启动上实行的是申请主义的立法模式，无人提出申请，法院便无法受理破产案件，公司清算程序与破产程序的衔接便会出现障碍，公司大多数债权人的利益不能得到有效保护。为弥补这一公司清算程序与破产程序衔接上的重大立法缺陷，笔者认为，破产法或者公司法司法解释可采取以下措施:一是赋予公司债权人对解散清算行为更多的参与权和监督权。目前公司清算尤其是普通清算主要在公司的控制下进行，公司或清算组乘解散清算的机会转移、隐匿财产等损害债权人利益的现象十分普遍，因此急需加强债权人对解散清算行为的监督，必要时可设立类似于破产债权人委员会的债权人代表机构，强化对清算人的清算行为的日常监督，同时应给予债权人对恶意清算中的公司及时提起破产清算的权利。二是鉴于法院指定的强制清算组中的社会中介机构了解公司财务信息的优势，应赋予其申请破产清算的权利，以防止公司清算义务主体的破产申请不作为。三是强化公司清算责任人的法律责任，对于清算组或清算义务主体怠于履行破产申请义务，债权人可要求其承担连带清偿责任。

二、关于公司清算程序与破产程序衔接中若干具体问题的处理问题

(一)原清算组担任破产管理人的问题。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第18条规定，在破产申请受理前已经根据有关规定成立清算组的，可以指定清算组为管理人。通常认为，清算组成员与债权人、债务人存在利害关系，甚至本身就是公司股东或董事等，即不应指定清算组为管理人。根据公司法第184条的规定，普通清算的清算组是由公司的股东、董事或股东大会确定的人等组成的，不符合被指定为管理人条件的，且新破产法设立管理人制度的立法目的是为改变清算组模式，故由清算组担任管理人仅是指定管理人的特殊情况，主要针对破产法第133条规定的国有企业政策破产等特殊情况。但是，对特别清算的清算组中的中介机构因系法院指定，独立于债务人，与债务、债权人一般无利害关系，且继续指定其担任管理人可提高破产清算效率，法院可指定其为破产程序中的管理人或者新的清算组管理人成员。

(二)原债权的重新申报问题。对于在公司清算程序中已申报的债权在破产程序中是否需要重新申报，实务中存在争议，做法也不尽一致。一种观点认为，两种程序对于债权申报的要求严格程度不同，公司清算程序对债权的登记较宽松;而破产程序对债权的登记要求严格，同时债权登记、审核的主体不同，公司清算程序登记的效力并不及于破产程序。因此主张债权人应向破产管理人重新申报债权，且重新提交破产债权申报资料。另一种观点认为，一般债权人在两种程序中申报的债权性质、本金等基本相同，申报资料也基本相同，至于利息的计算则管理人可直接依法确认到破产申请受理日，如需债权人重新申报则增大了债权人主张权利的成本，浪费了清算资源，同时也会使债权人产生不满情绪。因此主张无需重新申报。笔者认为，虽然在清偿债务的目的上是相同，但公司清算程序与破产程序在性质上是两种不同的，前者主要体现公司的自治和协商清偿原则;后者则体现国家的干预和公平清偿原则，因而两者对债权申报的重视和要求严格程度不同。同时，在公司清算过程中常发生债权的增减变化，对于债权的重新申报也提出了客观要求。因此，笔者赞同第一种观点。但是，为了节约清算成本，也为了尽可能地维护债权人的利益，可以采取变通做法，由管理人向债权人发出通知书，由债权人选择是否将公司清算程序中的债权申报资料转为向管理人申报。如果债权人选择转换，债权人则无需向破产管理人重新申报，在材料不齐时才由管理人通知债权人补齐;如果债权人不选择转换，则由债权人重新向管理人申报，实践中，大多数债权人均会选择转换，收到了良好的效果，破产法司法解释应将这一实践做法予以肯定。