保证人能否行使抵销权

一、保证人能否行使代位权问题

我国《合同法》第73条确立了债权人的代位权，规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”可见，代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利，它针对的是债务人不行使债权的消极行为，行使代位权的目的在于保护债务人的责任财产，从而最终保护债权人的权利。保证人能否代债务人行使债权?我认为尽管保证人在尚未代债务人履行债务，而获得对债务人的求偿权以前，保证人还不是债务人的新的债权人，但在保证人承担连带责任的情况下，保证人已经被债务人的债权人提出请求，要代债务人履行债务，因此保证人必然要在代债务人履行债务以后而成为债务人的新的债权人。因此如果债务人怠于行使其债权，保证人应可以行使代位权，以保护自已未来的债权。在本案中，如果服装厂怠于行使对原告所享有的要求支付4万元西服价款的债权时，保证人应可以代替服装厂并以服装厂的名义向原告追讨。当然，由于购买西服是属于服装厂与原告之间的另一个合同关系的内容，保证人即使能够行使代位权，也必须以服装厂的名义，而不能以自己的名义向原告提出请求。

二、保证人能否行使抵销权

保证人行使代位权时遇到一个值得探讨的问题，即保证人在尚未替代主债务人清偿债务，并没有实际成为主债务人的债权人的情况下能否行使代位权的问题。现行立法在此也没有作出规定，不过，我认为即使保证人不能行使代位权，也应该能够行使债务人所享有的抵销权。所谓抵销权，是指二人互负债务，而且其履行债务的种类相同并已届清偿期，则各自可以自己的债务与对方的债务互相抵销。例如在本案中，如果确定服装厂应当支付一部分货款给原告(例如仅部分货物有瑕疵，而另一部分货物并无瑕疵，服装厂应支付部分货款)，而原告又欠服装厂4万元价款，货款债务与货款债务属于种类相同的债务，且均已届清偿期，因此服装厂与原告之间可以将债务互相抵销，抵销以后还有剩余的债务，任何一方均有义务继续偿还。

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