该保证是一般保证还是连带责任保证

【案情】

2006年6月22日，王某向其朋友陈某借款四万元，约定借期为一年，月息6‰。并由万某在借条上出具了保证承诺书，主要内容为，万某自愿为上述借款的归还提供担保，如王某到期不能还清借款，由担保人负责归还，担保人万某。借款到期后，经陈某多次催要未果，由于王某经济较困难，故陈某将万某诉至法院，请求法院判决万某承担保证责任，而万某提出其为一般保证享有先诉抗辩权的抗辩。

【分歧】

一种观点认为，本案担保的表述符合《担保法》第十七条第1款关于一般保证的规定，应认定为一般保证，万某享有先诉抗辩权。

另一种观点认为，《担保法》第十九条规定对保证方式未约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。只有采用“一般保证”文字表述，才可认定为一般保证，本案中对保证方式没有明确约定，故而应为连带责任保证，万某不享有先诉抗辩权。

【管析】

笔者同意第一种意见。笔者认为我国担保法以“保障债权的实现”为主要立法宗旨，第十九条的规定也充分体现了注重保护债权人的立法倾向。但是不能因此将第十九条的“明确规定”理解为必须采用“一般保证”这一字眼，否则就是连带责任保证。

首先《担保法》第十七条第1款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。该条款明确了一般保证的内涵，也说明了其外延并非仅限于“一般保证”这一字眼。如果当事人的约定能明确体现出债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任这一意思表示，就应当认定为一般保证。比如在合同中约定保证人负补充赔偿责任或为第二顺序债务人等等。

其次从保证合同的订立者的角度考虑，不是所有的保证合同当事人对担保法中保证方式的专业术语都熟悉或知晓，不能过于苛求当事人在合同中必须使用这些专业术语，不能因此否定一般保证的成立。否则极易违背保证人的真实意思表示，造成债权人和保证人利益的过于失衡。

故本案中万某在承诺书中虽无“一般保证”字眼，但约定了如王某到期不能还清借款，由担保人负责归还的内容，应认定是对保证方式为一般保证的明确约定，由此万某享有先诉抗辩权。

作者：黎川县人民法院杨*刚