仲裁权的市场化制约机制

仲裁作为民间纠纷解决途径，相比同样具有民间性质的人民调解，其法律效力和相应风险要高得多;另一方面，仲裁普遍采取一裁终局制，因此，比实行两审终审制的民事审判的风险也更高。而中国仲裁机构的良莠不齐和仲裁中出现的种种问题，更成为加强对仲裁实施行政控制的口实。

仲裁(本文均指商事仲裁)是争议双方自愿将私人争议提交民间第三者裁断，并有义务执行仲裁裁决的一种纠纷解决制度，这种民间性的纠纷解决由于受国家强制执行力的保障而具有所谓“准司法性”。贵报4月12日的文章讨论了中国仲裁向民间化和国际化方向发展的理由，本人深表赞同。然而，面对个别政府部门和一些民众对仲裁权制约和仲裁机构的管理所表现的重重忧虑，提出了这样一个问题：仲裁一旦脱离行政的控制，凭借什么力量对仲裁权构成制约?

这些忧虑不无理由，因为没有制约的权力必然是腐败的权力。一方面，仲裁作为民间纠纷解决途径，相比同样具有民间性质的人民调解，其法律效力和相应风险要高得多;另一方面，仲裁普遍采取一裁终局制，因此，比实行两审终审制的民事审判的风险也更高。而中国仲裁机构的良莠不齐和仲裁中出现的种种问题，更成为加强对仲裁实施行政控制的口实。然而，这些思路主要是源于我国长期以来迷信行政权的思维定式和路径依赖，正如习惯于控制和包办孩子的家长，在孩子逐渐长大却由于缺乏独立生活能力而碰壁时，不去反思如何尽早培育和强化其独立性，反而以此为由收回控制权。本文将论证，仲裁脱离行政控制并不意味着脱离控制;相反，行政权的干预不仅无助于建立，反而会破坏仲裁的运行机制和符合仲裁特质的有效制约机制。

一、仲裁权的市场化制约机制

对仲裁权的根本制约是基于当事人自治权形成的仲裁市场竞争机制和程序自治，仲裁权在市场生存规则的内在驱动和法律的外在力量的双重控制之下。从受制于当事人选择权的仲裁权取得方式，到受制于当事人处分权和程序参与权的仲裁权行使方式，再到受制于国家司法审查权的仲裁权事后救济，形成了“从入口到出口再反馈到入口”的全程控制。

1、入口控制：仲裁权的取得受当事人选择权的制约

众所周知，司法管辖权是由法律确定的，当事人的入口选择权受到诸多限制。当事人??而且只有原告一方??可以选择是否诉讼(即选择是否进入司法这一大门)，却不能任意选择在哪个司法机构、由哪个法官进行诉讼，即使存在共同管辖的情形或在允许当事人协议管辖的合同纠纷中，当事人的选择权也只受制于由法律确定的连接点，并且受到级别管辖和专属管辖制度的限制，更不必说受制于国家司法主权而不能任意提起跨国诉讼或域外诉讼。与司法管辖权的强制性和法定性相对应的，是当事人司法的控制力微弱和对于公权救济的强烈依赖，上诉权成为当事人谋求救济的一种重要配置，此外还辅以撤销途径(审判监督程序)。

与之相比，当事人对于仲裁权的入口控制力量要强大得多。仲裁管辖权的取得不仅依赖于当事人的选择，而且依赖于双方当事人的合意选择;不仅选择是否仲裁，而且选择在哪儿仲裁和由谁仲裁;不仅选择仲裁机构，而且选择仲裁员;不仅超越地域限制，而且超越国界限制。这种由当事人保留进入或退出“游戏”的完全选择权，构成对其正当权利的根本保障，从长期和多次博弈关系看，这意味着当事人对仲裁机构的生存和发展拥有强大控制力。即使“退出”权对于本次“交易”没有影响(一经选定仲裁机构和仲裁员，则双方当事人必须受其仲裁裁决的拘束，除非存在撤销或不予执行的法定事由)，但如果从整体上把当事人和仲裁机构各自作为一方交易主体，仲裁机构作为多次“交易”的市场参与者，优胜劣汰的市场规律构成对仲裁权的根本制约。为此，保持仲裁管辖权的自愿性和仲裁的自治性，增加了对市场机制的依赖，减少了仲裁权制约对于公权力的依赖。对于仲裁自治性和仲裁市场机制的破坏，也将根本破坏仲裁权的制约机制。

2、过程控制：仲裁权的行使受制于当事人自治权和程序自治

在我国民事诉讼模式中，国家干预主义色彩浓厚，当事人的处分权未能构成对审判权的有力制约，程序进程几乎都是按照法律确定的方式并在法官的掌控之下进行。相比而言，我国商事仲裁起步于与国际接轨的国际贸易仲裁，仲裁过程的控制更多地体现了市场体制下当事人处分权、程序参与权和程序自治原则，国家法律对仲裁过程的干预，不是直接规制具体行为或授权仲裁庭去掌控，而是在可能妨碍当事人程序参与权和程序自治实现的那些方面加以控制。在实体处分权方面，仲裁权限受法律规定的仲裁事项(仲裁主管范围)、仲裁协议约定的事项以及当事人在本案中提出的仲裁请求的三重限制;在程序支配权方面，当事人协议选定的仲裁机构的规则或当事人直接选定的仲裁规则支配着整个仲裁进程，程序的进程和程序行为(如对新请求或新证据的审理、确定是否开庭及开庭时间等等)一般都要经当事人参与决定。

3、出口控制：仲裁裁决的撤销与不予执行

当事人以自愿选择的方式授权仲裁，是仲裁裁决对当事人产生拘束力和强制执行力的正当根据。为此，国家在赋予仲裁裁决以强制执行力时，设置了事后救济途径，不符合司法审查标准的仲裁裁决可以被申请撤销或不予执行。这一出口控制的后果又会反过来影响未来的仲裁市场选择和仲裁过程，一个经常被司法审查否定其裁决的仲裁机构和仲裁员将被潜在的当事人所淘汰。然而，出口控制的监督实现对入口和过程的正面影响，依赖于两个前提条件：其一，审查标准必须符合仲裁自身的特质和功能，亦即保障当事人的入口控制权(绝对)和过程控制权(相对)未受破坏。为此，司法审查的核心是，仲裁机构和仲裁庭是否合法取得了仲裁权，当事人是否获得了受通知和受听证的权利，仲裁的程序是否符合当事人选定的仲裁规则。正因如此，我国现行法对国内仲裁的实体审查标准被普遍批评为违背了当事人仲裁选择权和仲裁自治原理，因为当事人选择仲裁的本意，是将纠纷交给自己选择的仲裁机构和仲裁庭处理。司法审查频繁地否定当事人选择仲裁途径的意志，妨碍了当事人的入口控制权，其效果不会促进仲裁行业内部仲裁机构之间的良性竞争劣汰，而是使仲裁行业在整个纠纷解决体系中处于整体不利的竞争地位，也使中国在一个开放的国际仲裁市场中处于不利的竞争地位。其二，存在一个完全由当事人自由选择的开放的仲裁市场。在当事人无法自主选择加入或退出的市场中，司法审查的事后控制只能影响个案的结果，不可能转化为当事人对仲裁的入口控制，因而也无法形成或利用市场机制来优化仲裁的内部机制。

二、自治性的管理模式

与仲裁权的市场化制约机制一脉相承的是自治性管理模式。无论是仲裁机构的内部管理，还是来自于行政主管部门或仲裁协会的外部管理，也无论是人事管理还是财政管理，违背自治性原则，就会破坏仲裁运行的自洽逻辑，最终破坏仲裁权制约机制的根基。

1、仲裁委员会的角色：仲裁机构的内部管理

我国只承认机构仲裁，因此，仲裁委员会是直接接受当事人市场选择的核心主体;当事人对于仲裁员的选择权在很大程度上受到仲裁委员会的制约，因而使当事人对于仲裁的“入口控制”具有一定间接性。

(1)人事权。我国当事人对仲裁员的选择权与仲裁员获得选任及指定的机会，基本取决于仲裁委员会中掌握决定权的少数负责人??他们的个人品质和专业鉴赏力不仅决定了当事人可选择的仲裁员的范围，而且往往决定了对具体仲裁员的选择。首先，当事人须在仲裁委员会提供的仲裁员名册上选择仲裁员，而仲裁员名册的产生又缺乏公开的条件和透明的程序。其次，因当事人对仲裁员缺乏了解或缺乏共同信任而无法就首席仲裁员和独任人选达成一致时，由仲裁委员会代为指定。因此，真正建立当事人对仲裁权的入口控制，首先应当赋予当事人对仲裁员选择范围的参与权，以推荐性仲裁员名册替代强制性名册，当事人在名册之外选定的仲裁员，经仲裁委员会同意，即享有仲裁权;其次应当允许各方当事人授权自己选定的仲裁员共同选定首席仲裁员，同时将目前当事人默示授权仲裁委员会指定首席仲裁员的制度改为明示授权。

(2)财务权。我国大部分仲裁委员会就仲裁员与仲裁机构之间对仲裁服务的利益分配，既缺乏明确、规范、公开的标准，又缺乏仲裁员参与决定取酬标准的权利和程序。这种管理模式无助于通过正当利益驱动，在享有仲裁服务的当事人与提供仲裁服务的仲裁员之间形成市场调节机制。为此，我国先进的仲裁委员会已开始建立透明的收费和分配标准。

(3)议事权和决策权。在自治性仲裁机构中，仲裁员享有参与机构管理的重要权利(力)，包括对机构负责人的选举、聘任和罢免，以及对机构重大事务的参与、评议和决策权。我国仲裁机构的负责人是由行政主管部门指定的，这是外部管理体制问题;而仲裁员对机构事务的参与和决策权，个别领先的仲裁委员会也开始尝试。

2、政府的角色：仲裁机构的外部管理及其反效应

政府对于仲裁的外部控制，如同对其他市场行为的控制手段一样，无外乎法律途径(司法审查)、经济途径(税收调剂)和行政管理。而行政控制模式由于破坏了仲裁自治的内在逻辑结构，因而，对于市场化仲裁权制约机制的形成产生反效应。我国政府目前对仲裁的外部控制，主要是通过负责仲裁事务的行政主管部门，掌握仲裁机构的人事权和财政权。

(1)人事权。行政主管部门在仲裁机构组建阶段结束后，仍然保留了对仲裁委员会负责人的任免权和对仲裁员的聘任审批权，甚至大量现职行政人员兼任仲裁员。由此形成的局面是：行政机构控制仲裁机构(负责人乃至仲裁员)，仲裁机构控制当事人对仲裁员的选择权。最终，当事人通过协议自愿、自由地选择仲裁者的入口控制权被架空，如前所述的市场化的仲裁权制约机制遭到破坏。

(2)财政权。“收支两条线”的财政管理模式，剥夺了仲裁机构在自收自支模式下所享有的自我管理、自主分配、自负盈亏的权力，收支两条线的财政管理模式切断了仲裁市场的生产与收益之间、仲裁服务的提供者与受用者之间的直接联系，导致市场制约机制失灵。一方面强化了仲裁机构基于对财政拨款的欲求而产生的对行政权的依赖、依附和屈从;另一方面弱化了仲裁机构通过报酬分配吸引优秀仲裁员和据此获得市场竞争优势的能力。

行政权对仲裁机构的人事控制和财政控制间接地甚至直接剥夺了当事人对仲裁的选择权和制约权，一些地方甚至通过行政手段推行仲裁的“措施”(比如要求所辖企业的合同选择仲裁率达到一定数字)，从根本上改变了仲裁权来源于当事人自愿授权的性质。既然仲裁机构和仲裁员的权力资源实际上来源于行政强制，而不是市场选择，那么，听命于行政控制、丧失仲裁独立和自治，是合乎逻辑的结果。行政机关作为案外人对仲裁权的场外制约，与作为利害关系人的当事人对仲裁的入口控制和过程控制相比，哪一个制约机制更有利于生产出客观.