流量偷跑,运营商该担责吗

门诊问题:

流量“偷跑”,谁的责任?

门诊专家:

**中伦律师事务所律师陈*红

广东经纶律师事务所律师蔡*宁

专家观点:

◇流量“偷跑”原因多样,应根据具体成因确定责任归属

◇手机用户与运营商一旦建立电信服务合同关系,运营商就有义务明晰服务事项,保障用户的知情权。获得流量详细清单,是手机用户知情权的应有之义

◇运营商已尽到告知义务,但没有及时止损应承担责任

◇若用户对流量计费等电信服务有异议,可先向运营商投诉,对处理结果不满意的,可向省级通信管理局甚至工业和信息化部申诉

◇举证责任可以倒置,由运营商承担大部分举证责任

近日,广东省佛山市龙女士的手机在充电期间莫名其妙用了近23G的流量,为此欠下了1100元的流量费被停机。网友戏称:“嗬,青岛大虾看到都哭了”“睡觉一定要记得关流量,不然一觉醒来房子都是运营商的了”……

其实手机流量“被偷”早已不是什么新鲜事。还是原来的手机,还是原来的玩儿法,但以前“怎么用也用不完”的流量现在却早早超标了,这些流量都去哪儿了?如何从法律角度看待流量“偷跑”现象?谁来监管运营商的流量计费?流量“偷跑”的举证责任如何划分?笔者就此采访了**中伦律师事务所律师陈*红和广东经纶律师事务所律师蔡*宁。

流量“偷跑”责任谁负

笔者:流量“偷跑”,应该由谁来承担责任?

陈*红:在解读流量“偷跑”现象的相关议题之前,我们必须先厘清为什么流量会“偷跑”。找到了问题所在,才能据此确定争议各方的法律责任。现在,很多人把流量“偷跑”的责任归咎于运营商,但其实在智能手机时代,导致流量“偷跑”的原因有很多,手机病毒、恶意软件下载等都有可能。就比如龙女士遭遇的这个事件,事后调查显示,巨额流量的产生就是由于其手机内安装的恶意软件反复访问并重复下载文件所致。

成因不同,责任归属自然不同,不能简单地一概而论。就拿现在普遍存在的恶意软件下载致使流量“偷跑”来说:若是用户购买的手机中的预置软件所致,则由手机生产商对因流量“偷跑”给用户造成的损失承担赔偿责任;若是运营商为开展业务售卖的合约机(如充话费送手机)中的预置软件所致,则由运营商负责赔偿用户的损失;若是用户自己在手机使用过程中下载来历不明、不安全的软件所致,那只能由用户自己承担所受的损失了。

笔者:流量“偷跑”引发纠纷,手机用户觉得是运营商之过,运营商却把责任推给手机APP。那么,双方的举证责任该如何划分?

陈*红:我国民事诉讼法对诉讼当事人的举证责任有一条原则性规定,即“谁主张,谁举证”。但是流量作为一种智能手机服务,专业性较强,若一味要求用户承担举证责任确实是强人所难,所以在流量“偷跑”引发的诉讼中,我们可以要求用户只承担初步的举证责任,如证明自己那段时间没有使用过手机,后续的举证可以实行责任倒置,由运营商举证证明自己没有过错。

运营商不提供流量清单是否侵犯用户知情权

笔者:消费者权益保护法明确规定消费者享有知情权,那手机用户的知情权包括哪些?龙女士想查询“被偷”的流量清单,运营商却不予提供,是否侵犯了其知情权?

蔡*宁:消费者权益保护法规定,消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况。这就是消费者享有的知情权,与之相对应的是经营者的告知义务。手机用户与运营商一旦建立电信服务合同关系,运营商就有义务明晰服务事项,保障用户的知情权。获得流量详细清单,是手机用户知情权的应有之义,这在技术上也不是难题,运营商应该提供。

陈*红:运营商侵犯用户知情权,构成侵权的,应根据不同情况,承担赔礼道歉、赔偿经济损失等责任;若有欺诈行为的,用户还可以要求增加赔偿其所受损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

造成的损失谁来承担

笔者:用户的流量出现异常或超出其所购买的套餐限额时,运营商仅以短信通知,是否尽到了足够的告知义务?

陈*红:工业和信息化部《关于进一步加强电信服务用户消费提醒工作的通知》规定:“对电信用户套餐内语音通信、短信、多媒体信息和互联网上网服务,实际使用量接近套餐限量前,电信业务经营者应通过短信、语音、页面窗口等方式,提醒用户本计费周期内该业务已使用量、套餐限量等信息。实际使用量达到套餐限量,电信业务经营者应及时通知用户,并告知用户超出套餐外继续使用该业务的收费标准和收费查询方式。”在龙女士的手机产生流量异常时,运营商先后发出7条提示短信,已经尽到了告知义务。至于运营商如何通过更为贴心、更为周到的方式提醒用户,那是其为提高用户的体验而优化自身服务,并非法定告知义务。

蔡*宁:因为用户与运营商没有其他约定,所以根据法律规定可以解释为尽到了告知义务,如果采用电话通知或其他方式提醒,可能更说不清楚,也更无法举证。

笔者:运营商在用户手机的流量超出消费额度时没有采取“流量封顶”等措施及时止损,等到用户损失惨重直接停机,是否合法?

蔡*宁:按照国务院颁布的《中华人民共和国电信条例》(下称“电信条例”)规定,电信用户出现异常的巨额电信费用时,电信业务经营者一经发现,应当尽可能迅速告知电信用户,并采取相应的措施。前款所称巨额电信费用,是指突然出现超过电信用户此前三个月平均电信费用5倍以上的费用。所以,运营商对用户突然增加的流量,如超过平时5倍以上,依法应及时告知并采取相应措施。

再者,用户与运营商是电信服务合同的双方当事人,用户因流量异常造成一定的损失时,作为服务提供方的运营商如果放任用户的损失不断扩大而不采取措施,也有违民法中的契约精神。

陈*红:“流量封顶”制度的设置主要是为了防止恶意软件在用户不知情的情况下运行致使流量消耗造成用户不必要的损失。它不会强制性地阻止用户正常的、自愿地使用流量。比如,你正在看一部电影,突然被强制断网,是不是很不高兴?这会直接影响用户的观影体验。

目前,运营商设定的套餐资费标准都会明确,套餐中包含一定数额的流量,超出限额,另行计费。所以一般情况下,运营商对用户因流量使用超标造成的损失不承担责任。但龙女士的手机流量跑了近23G,运营商有理由知道此非正常的用户使用行为,还未采取封顶措施止损,运营商对此应该承担一定的责任。