对《最高额抵押合同》公证的一点看法

绵阳市司法局乔建钢

日前，我市一家金融机构向原办理《最高额抵押合同》公证的公证处申请出具《执行证书》。经查，该公证处于2002年5月根据双方当事人的申请，办理了《最高额抵押合同》公证书，并赋予该债权文书强制执行效力;公证书出具后，借款人在最高债权额限度内分三次借款1000万元，其中一笔借款400万元的还款期限已于申请出具《执行证书》的申请日前届满。公证处经审查后，以借款合同未经公证为由拒绝为其出具《执行证书》,与金融单位发生分歧。

金融单位认为：他们与借款人之间签订的《最高额抵押合同》已经公证并依法赋予了强制执行效力;公证处应当依当事人的申请出具《执行证书》。

对此案的处理，公证人员存在两种分歧意见。一种意见认为：《最高额抵押合同》虽然经过公证并赋予了强制执行效力，但由于它仅仅是借款合同的从合同，在主合同未经公证的情况下，不能够根据从合同的约定出具《执行证书》。

另一种意见认为：《最高额抵押合同》从形式上看，虽然它是借款合同的从合同，但它是在借款合同之前签订的，作为主合同的《借款合同》是在《最高额抵押合同》约定的担保范围内签订的;既然《最高额抵押合同》已经办理公证并赋予了强制执行效力，那么，即使《借款合同》未办公证，只要其约定的借款未超过担保额度，就应当维护《最高额抵押合同》的强制执行效力，在向债务人核实债务内容后，可以出具《执行证书》。

笔者认为，以上两种观点都是不正确的。因为以上两种观点都是以“确认经公证的《最高额抵押合同》的强制执行效力”为前提的。而恰恰是因这一大前提的错误，导致其判断结果的错误。因为公证机关不能赋予《最高额抵押合同》以强制执行效力。

《公证程序规则》第三十五条规定：赋予强制执行效力的债权文书应当具备的首要条件是“债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容”。我们首先应当明确，公证机关办理强制执行类公证的对象是债权文书，而不是其他法律文书;其次，债权文书是以给付一定货币、物品或有价证券为内容的。本案中所举的《最高额抵押合同》，不是以给付为内容的债权文书，而是为保证债权文书(主合同)的履行而签订的、以担保为内容的、仅作为债权文书组成部分的从合同。由此可见，抵押合同作为债权文书的组成部分，不具有债权文书的必备要件，公证机关不能将它等同于债权文书而赋予强制执行效力。这是其一。