浮动抵押制度本土化运行相关问题研究

1.抵押人在日常商业经营过程中享有对抵押物的自由处分权。不同于一般形态的抵押，浮动抵押中的抵押人可以对已经设立浮动抵押的财产进行处分，且无须担保权人同意。此点亦成为英国司法实务中判定该担保为浮动抵押的根本特征。

2.浮动抵押客体之浮动性。抵押人可就自己现有或将来所有的财产一并进行抵押，并且基于自由处分的特点，抵押财产处于不断变动之中，因而呈现出抵押财产不特定的浮动性特征。

3.浮动抵押客体可特定。因为对于浮动的抵押财产，其担保价值难以精确计算，权利人亦无法受偿其变价款来实现债权。为了实现担保利益，因此赋予了浮动抵押客体可特定的特征。特定化(crystallization)是指浮动抵押为实现其担保权益，解除抵押人自由处分之权利，浮动抵押的客体也因此而得以特定，这一特点是对于上述二者的反制。

然而，笔者认为上述理解并未全面揭示浮动抵押特征，只论及抵押人之权利，对于交易相对人的抵押权人之义务未予明确，且有遵循现行法错误观念之虞。抵押人对于抵押物所享有的自由处分权在一般抵押中同样存在。抵押人作为物之所有权人，当然享有处分物之权利，而对于抵押权人来说，其抵押权之效力仍可追及于买受人所得之物。而在浮动抵押中，抵押人已为正常处分之物则不在抵押权人担保权效力范围之内，因而对此无追及效力。所以将自由处分作为本质特征有失偏颇，笔者认为将抵押权人对于抵押人已为正常处分之物无追及效力作为其本质特征更为妥当。

基于浮动抵押制度之特征及我国成文法传统之要求，笔者将其定义为：“债务人在其现有或将来所有的财产上设立抵押，债务人不履行债务或当事人约定的其他实现抵押权的事由时，债权人可得确定抵押财产，并可就其变价款优先受偿。其效力及于抵押人后取得的财产，但对于抵押人正常经营中所处分的财产无追及效力。”《物权法》第181条、189条和196条引入了浮动抵押制度。但我国仅规定了浮动抵押特征中的客体浮动性与可特定，而未触及该制度之本质，笔者认为对此应予以补正。

通过上述分析可知，浮动抵押制度核心在于抵押人可自由处分抵押物，且抵押权人对已为正常处分之物无追及效力，加之客体处于不断变动之中。使得该制度有着下述与通常形态下的一般抵押不同的特殊优势，也正是基于此该制度也暴露出其缺陷，呈现出担保效力弱的弊端。浮动性使其客体的范围、数量不断发生变化，从而使标的物的价值不能确定。浮动抵押权只是笼罩和悬浮在浮动的集合抵押财产之上或者说与其一起浮动，直到客体特定化之前，抵押权人对抵押人已为正常处分之物无追及效力，其可能会因为抵押物减少而蒙受担保价值减损的不利，这一切导致了浮动抵押权实现的巨大风险性。然而该制度已在英国运行二百余年，且如今仍在国际信贷中发挥极为重要的融资作用，并未因如上所述的风险而导致该制度的废止。但是，担保效力弱的问题，却始终成为浮动抵押制度在我国信贷业未得到广泛应用的根本症结。那么为何会产生这一困境?二、浮动抵押制度在我国本土化运行中所面临的真正困境