动产浮动抵押制度适用中应注意的问题

1.浮动抵押的主体

在物权法立法过程中，对是否限制浮动抵押的主体有两种不同的意见。一种意见认为应该将主体限制为公司，因为公司要遵循资本三原则，因此资产较为恒定，抵押权人风险不大。另一种意见认为，不应该限制动产浮动抵押的主体，其理由在于市场经济条件下，应由当事人选择是否设立浮动抵押，法律不应该限制，否则会造成民事主体的不平等。物权法中规定企业、个体工商户、农业生产经营者均可成为抵押人，其中企业含义非常丰富，包括法人型和非法人型企业，农业生产经营者也包括农村承包经营户和其他从事农业生产经营者。由此可见，我国物权法采取了后一种观点，显示出立法者对自由竞争的市场经济秩序和当事人意思自治的充分尊重。但全面放开可能会给抵押权人带来极大的风险，为了保证该制度的适用，实践中应强化对第三人取得抵押物的审查，包括第三人应在正常日常生产经营中通过买卖取得该抵押物、支付了合理价格、取得了动产的占有等。

2.结晶事由

结晶指抵押物的固定。浮动抵押权是存在于不特定动产上的担保权，须待浮动抵押权结晶后才能发挥其担保作用。浮动抵押结晶事由通常有法定事由和约定事由。前者一般包括债务人到期不履行债务、企业歇业、破产重整、合并、被抵押权人控制或者接管等;后者允许当事人通过抵押合同约定结晶事由，又称为自动结晶。就法定事由来说，我国物权法仅规定了债务人到期不履行债务，尚嫌不足，其他几项因为涉及到抵押权人的根本利益，解释上也应包括其中;就约定事项来说，我国立法没有适当的限制而失之过宽，抵押权人可能会利用抵押合同对抵押人正常经营予以不适当干预，从一般解释上看，债务人违约或者债权人行使付款请求权等并不能使浮动抵押结晶，以保证抵押人的日常经营活动不受干扰。

3.浮动抵押的优先性

从比较法上观察，浮动抵押效力较弱。这主要表现在以下几个方面：(1)浮动抵押设定后，在浮动抵押的财产上仍可再设定抵押。(2)在浮动抵押的标的上若存在其他固定物权担保，除非当事人之间事先有特别约定，否则不论设定的时间先后如何，固定物权担保均优先于浮动抵押。(3)在同一标的上先后设立了两个浮动抵押，若后设的浮动抵押先结晶，则后一个抵押权人可能比前一个抵押权人优先受偿。我国物权法并没有规定浮动抵押的优先性，解释上不可按照上述比较法解释。对于第一、三种情形原则上应允许，不过在借贷实践中，抵押权人可以要求在浮动抵押合同中增加限制性条款，如“借款方不得随意再以担保物进行同等于或优先于本贷款的担保”，以保障自身利益。对于第二种情形，理论上应解释为固定抵押和浮动抵押以设立时间先后确定优先受偿顺序，但由于浮动抵押为登记对抗主义，为了防止实践中倒签合同时间，宜以登记先后为准。