浮动抵押制度基础性问题之比较研究

近代大陆法系因采取一物一权主义并严格要求物权的特定性，以不断变化的总体财产或部分财产为标的的担保物权当然不被承认。浮动抵押的概念和制度得以在19世纪50年代以后在英国产生，既是满足企业融资需求从而使经济更加快速发展的产物，也更得益于英国判例法中独特的制度特征,英国法官运用其法律解释权,为浮动抵押在英国发展奠定了法律基础。

(一)浮动抵押制度是满足融资需求的产物

工业革命之后，英国工商业迅速发展，企业对资金的需求急剧增加，众多中小企业，因不能通过发行股份募集到足够的资金，多以借贷方式筹集资金。而普通法认为担保必须存在于担保权设定时已经存在且已确定的财产上,这样才能使抵押权附着于该项财产上,而公司以现有的和将来取得的全部财产为担保客体所设定的全面的担保权益是不符合这一要求的。这极大限制了这些企业的融资能力。融资需求和法律原则之间产生了巨大的矛盾。浮动抵押制度在此背景下应运而生。它克服了传统的物权担保方式所要求的抵押物特定性原则，可在状态随时不断变化的企业总财产之上设定，并且企业对担保财产享有营业所必需的自由处分权能。

(二)英美法系的制度特征为浮动抵押制度的确立奠定了法律基础

(1)浮动抵押制度起源于英国衡平法

衡平法在英国法制发展过程中的最大贡献之一就是针对普通法救济范围的有限性,引进范围广泛的衡平法救济。根据该原则,衡平法创制了许多新的权利和义务，即所谓“衡平法不允许有错误存在而没有救济。”因此如果一项交易的实质表明,当事人在其未来的财产上设定了担保,那么衡平法可能把这项担保看成是浮动抵押,尽管双方当事人都没有在合同中作出这样的文字表示。

(2)法官通过判例和解释，确立了浮动抵押制度

标志着浮动担保法律制度在英国法上正式得到承认的是1870年的RePanama,NewZealandandAustralianRoyalMailCo,.一案的判决。上诉法院认为抵押一家企业现有的和将来取得的全部资产的效力等于出抵整个企业,但抵押权人不得干预企业的经营管理,也不得阻止抵押人处分企业的财产。阐明了企业“全部财产”的意义及其担保的本质,从正面正式承认了在内容上不断变化的企业财产上设定的浮动担保制度的法律效力,为企业资金筹措在法律上开通了新的道路,可以说对英国现代融资担保法的发展起到了极大的推动作用。

二、各国浮动抵押制度的发展比较