房地产的抵押登记

抵押合同的成立不等于抵押权的成立。房地产抵押是物权的变动，抵押合同是物权变动的原因行为，它是抵押关系成立的必要条件而非充分条件。抵押权人可因抵押合同的成立而产生请求权，即请求抵押人配合登记的权利，或在抵押物未经登记的情况下，请求抵押人赔偿损失的权利，但抵押权人不因抵押合同的成立直接取得抵押权。抵押权人在抵押物依法登记后方能取得抵押权。

如前文所述，《中华人民共和国担保法》第四十一条规定抵押合同登记之日起生效的错误在于未能将原因行为和物权变动加以区别，以致在实践中被怀有恶意的抵押人利用，以消极对待抵押登记以促使抵押合同无效，免去其担保责任。故此规定被《担保法司法解释全文》以相应规定补正，抵押物未经登记的，抵押权不得对抗第三人，但抵押合同的效力仍应被承认。

因此，抵押合同应自成立时生效，抵押权自抵押物登记时成立。

1、登记生效时间的确定登记日期的确定，不仅对抵押权发生效力的时间，而且在数个担保物权共存的情况下识别抵押权的先后顺序都至为重要。登记日期是以当事人申请抵押登记之日为准，还是以登记部门核准登记之日为准，差别甚大。因当事人一旦提交登记申请，对于登记部门何时能核准登记无能为力，以同一抵押物设定整个抵押权，申请在先的可能核准在后，申请在后的可能核准在先。特别是在土地使用权和房屋所有权这种互相关联的标的物需要在不同的登记部门登记的情况下，行政部门的办事程序和效率之不同造成的申请与核准的矛盾尤为突出。如果当事人因自己不能控制的原因导致权利受到损害，势必对当事人不公平。因此，抵押登记以核准之日为准不可取，以申请之日为准更有利于公平保护各方当事人的合法权益。

所以，我国的司法解释采取申请在先主义原则。抵押合同的当事人向登记部门提交债务合同、抵押合同、土地使用权证或房屋所有权证之日，为登记申请之日;登记申请之日，为抵押登记之日;抵押登记之日，为抵押权成立之日。

2、登记申请日的查证登记申请日应于抵押登记后核发的他项权利证上记载，当事人也可公证或见证收案回执作为佐证，既未记载、又无回执的，在发生争议时，可到登记部门查询收案登记，或根据他项权证的编号查出相邻编号的他项权证，以相邻编号他项权证的登记申请日期判断本抵押登记的申请日期。

二、设定房地产抵押未办理登记的处理

抵押合同以设立抵押权为目的。未能办理抵押物登记，则抵押权不能成立，抵押合同的目的不能实现，但合同目的是否实现并不影响合同本身的效力。抵押权虽未成立，抵押合同仍对当事人有拘束力，有过错的一方应当承担违约责任。

1、抵押人的责任范围抵押物未能登记导致抵押权不能成立，抵押权人将可能蒙受损失而抵押人却可以免除担保责任，其结果不利于抵押权人而利于抵押人，故除合同无效的原因外，抵押物未能办理登记的责任多在抵押人。

在主债权未受清偿，抵押物又因抵押人违约未办理登记的，抵押人的责任有多大?是担保责任?还是违约责任?显然，抵押人承担责任的依据是抵押合同。因抵押人未能履行抵押合同的义务而使抵押权不能成立，抵押权人无从对抵押标的物行使抵押权，其所蒙受的损失是丧失合同约定的抵押标的物的变价优先受偿并对抗第三人的权利，在此，抵押人所应承担的不是担保责任，而是违约责任。抵押人承担责任的范围依其过错而定，但不能超过抵押合同约定的抵押标的物的变价。

2、抵押物未登记时的优先受偿权《担保法司法解释全文》第五十九条规定：当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。此规定看上去颇令人费解。既然有优先受偿权，为何不能对抗第三人?既然不能对抗第三人，如何能叫优先受偿权?

笔者琢磨本规定的意图，是要把本规定的债权人与其他债权人加以区别。其他债权人可能没有签订抵押合同，或虽然签订抵押合同、但没有办理抵押物登记和收到抵押人的权利凭证。本规定的债权人签订了抵押合同，只因登记部门的原因未能办理抵押物登记，但已收到抵押人交付的权利凭证，因此，相对其他债权人而言，本规定的债权人对合同约定的抵押物有优先受偿权。但是，毕竟抵押物没有登记，本规定的债权人对该抵押物没有物权，故不能与该抵押物的受让人、经登记的抵押权人和其他第三人相对抗。

因此，本规定的优先受偿权是对其他一般债权人而言。“第三人”单指受让人，经登记的抵押权人和其他享有物权的人，不包括其他一般债权人。本规定的优先受偿权不能对抗享有物权的第三人。在没有享有物权的第三人的情况下，对抵押合同约定的抵押标的物，本规定的债权人可以优先于其他一般债权人受偿。

三、抵押登记的效力

1、权利设定效力抵押登记是抵押合同的结果行为，是抵押权成立和对抗第三人的必要条件。未经抵押物登记的抵押合同，抵押权人虽在特定情形下有优先受偿权，却不能对抗第三人的权利主张，故此优先受偿权并非严格意义上的抵押权。抵押权不因抵押合同的成立而产生，而是因抵押物的登记而成立，因此，抵押物的登记是抵押权产生的依据。

抵押登记为抵押权人既创设实体权利，也创设程序权利。

实体权利，是抵押权人按抵押合同的规定和抵押登记的内容对抵押物所享有的优先受偿和对抗第三人的权利。程序权利，是抵押登记为抵押权人确定的受偿的顺序。对同一房地产上有数个抵押权交叉重叠的，登记在先的抵押权受偿在先，登记在后的抵押权受偿在后。

2、权利公示效力权利公示在于将权利广而告之，以使他人可以查知权利是否存在。通过登记进行抵押权的公示，既可防止抵押人将财产已抵押的事实故意隐瞒、在对方当事人无法查知财产状态的情况下将已抵押的财产重复抵押或恶意转让，损害债权人或受让人的利益，也可方便相对人对抵押物进行调查，以便其在接受抵押或受让财产权利时了解该财产权利是否存在瑕疵，或在进行交易时对有瑕疵的财产权利得以充分考量。同时，权利公示也可免使经登记的抵押权陷于权利冲突纠纷，抵押权的公示对保护交易安全、维护交易秩序有十分重要的意义。

3、权利正确性推定效力登记记载事项，不论正确与错误，都应推定其记载内容为正确，任意第三人对登记有充分理由予以依赖，此为登记之公信力所在。实践中，因当事人之过错、代理人之过错或因登记机关之过错而导致登记内容与当事人之间权利义务不相符者并不鲜见，但若善意第三人因登记可能存在错误而怀疑其正确性，或因依赖登记却为登记不实而蒙受损失，则整个登记制度的公信力就会发生动摇，交易秩序则无法维系，不动产交易事实上也无法进行，因此，各国立法多规定在不动产交易登记发生错误时，仍推定其为正确，以确保登记错误不对抗第三人，不妨碍交易安全。如前手抵押权误被涂销，后手抵押权因查实前手抵押权已被涂销而设定，则后手抵押权取得前手抵押权的清偿顺序。前手抵押权人的抵押权因被错误涂销而落空的，其损失由过错方承担，登记机关有过错的，由登记机关承担损害赔偿责任。

《德国民法典》规定，(1)在土地登记簿中为了某人登记一项权利的，应推定此人享有该项权利。(2)在土地登记簿中注销一项权利的，应推定该项权利不复存在。我国最高人民法院《担保法司法解释全文》第六十一条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

不过，法律上推定登记正确仅适用于善意第三人，对明知登记有错误而为相关法律行为的第三人，其法律行为应不受保护。如对于明知前手抵押权被错误涂销而设立后手抵押权的抵押权人，其为恶意排斥前手抵押权的行为，应不受法律保护。

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