无抵押人承诺的抵押担保合同效力如何

所谓担保合同，是指为促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现，而在债权人(同时也是担保权人)和债务人之间，或在债权人、债务人和第三人(即担保人)之间协商形成的，当债务人不履行或无法履行债务时，以一定方式保证债权人债权得以实现的协议。担保合同旨在明确担保权人和担保人之间的权利、义务关系，保障债权人的债权得以实现。担保合同是一种重要的民事合同，尽管我国合同法并未单列一章进行规定，但这绝不意味着它不重要，而是因为担保合同是一种从合同，其规定和其他主合同放到了一起。

法律咨询：

1996年，赵xx因在外工作，委托妹夫谢xx在合江镇9段4组为其购买住宅一套。谢xx买房后却以自己的名义办理了该住宅的产权证。同年，赵xx回到合江，将房款全部与谢xx结清后，谢xx即将房屋和产权证一并交付给了赵xx，未办理更名手续。1997年5月23日，袁xx的哥哥赵xx(系赵xx之养兄)向赵xx借用该房屋产权证交给袁xx，未声明是借用给袁xx借款担保。袁xx将此房产证办理了他项权利证后，于1997年8月23日，持一枚名为“谢xx”的私章，并制作了一份以谢xx名义的房产抵押借款担保“承诺声明书”，经合江县信用联社某业务主管介绍，到原告**信用社抵押借款40000元。约定月利率为11.76‰，还款期限为1998年2月23日。逾期后，原告**信用社多次催收未果，遂向法院提起民事诉讼，要求被告袁xx、谢xx、赵xx连带清偿借款本息。

律师回答：

依照合同法和担保法的相关规定，由被告袁xx在30日内归还原告**信用社借款本金40000.00元及利息，被告谢xx不承担责任，被告赵xx对袁xx的借款不承担担保责任。

评析：

按照《担保法》第33条的规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对特定财产的占有，而将该财产作为债权的担保。提供财产的债务人或者第三人为抵押人。抵押合同，是抵押人与债权人设定抵押权的协议。抵押合同的订立，依照合同法规定，也必须有要约、承诺两个阶段。抵押合同要成立，也必须是承诺通知到达要约人时才成立。承诺通知（意思表示）必须是由承诺人作出。

本案中，首先，抵押合同的抵押权人（债权人）是**信用社，抵押人应当是谢*祥（形式的，因房产证产名为谢*祥）和赵*福（实体上的，因该房产为赵*福实际所有）。在订立此抵押合同过程中，抵押权人**信用社没有向抵押人发出过要约，抵押人谢*祥、赵*福更没有向抵押权人作出过任何承诺，双方根本就没有订立担保合同的意思表示，由借款人提供的谢*祥名义的印章和“承诺声明书”不能作为谢*祥的担保承诺，所以，本案的抵押合同并不成立。

其次，本案的抵押物系他人的财产，理论与法律上为用第三人财产设定抵押的，必须财产所有人同意，用作抵押的财产，也必须是抵押人所有或合法占有。本案抵押物实际产权人不是谢*祥，对于债权人**信用社和债务人被告袁*亮都是明知的。这类抵押需要有第三人（财产所有人赵*福）的意思表示，没有第三人的意思表示，抵押权也不成立。因为抵押权人和没财产处分权的债务人都是明知的，属于恶意。抵押合同的不成立，不同于无效，因此，司法实践中，对这种不成立的抵押合同纠纷，一般都没有判决抵押人承担民事责任。所以，法院的再审判决是符合法律规定的。

相关法律知识：

《担保法》第25条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款夫定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”

《担保法》第33条的规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对特定财产的占有，而将该财产作为债权的担保。提供财产的债务人或者第三人为抵押人。抵押合同，是抵押人与债权人设定抵押权的协议。抵押合同的订立，依照合同法规定，也必须有要约、承诺两个阶段。抵押合同要成立，也必须是承诺通知到达要约人时才成立。承诺通知(意思表示)必须是由承诺人作出。

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