法律的参照与适用有什么区别
类推适用是指法律没有对该问题的具体规定,但根据法律原则和原理可以适用其他类似规定。类推适用不能无限类推,他也用范围限制,私法上可以类推,公法尤其是刑法禁止类推。
参照适用是指被参照的规范性文件对主体没有强制适用的效力,主体可以参照也可以不参照。譬如规章对法院就没有强制适用的效力,法院可以参照规章审理案件也可以不参照。
行政诉讼中的法律适用基本原则为:依据法律、行政法规、地方性法规、民族自治条例和单行条例,参照部门规章、地方性规章及其他规范性文件。分析其基本含义就是法律、行政法规、全国人大常委会的法律解释、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释所规定的
内容在行政审判中是必须运用的,地方法规在其行政区域内发生的行政案件必须适用,民族自治条例和单行条例在其民族自治的地方是必须适用的;最高人民法院的司法解释在法律规定比较抽象以及法律规范存在漏洞是具有直接可适用性。部门规章、地方性规章、规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释以及规章以下的规范性文件在行政审判实践中不是必须适用和执行的,是有条件的适用,法院在行政审判实践中在某些情况下可以拒绝适用。法官不仅要准确理解和掌握行政审判法律适用基本原则,而且要在行政审判的法律适用过程中坚持和贯彻这一基本原则。
行政审判依据,是指在行政诉讼中作为行政审判活动的准则和评价尺度,是法院适用各类法律规范的总和。
目前,我国学者比较普遍认为,行政诉讼的法律适用是指人民法院审理行政案件,依据法律、法规,参照规章,对具体行政行为的合法性进行审查、评价的活动。按照此种理解,行政审判依据仅指行政实体法规范和行政程序法规范,而不包括行政诉讼法规范。因为评价具体行政行为是否合法的依据只能是行政实体法规范和程序法规范,它无法包容行政诉讼法规范。这是行政诉讼法律适用的狭义层面的理解;广义的行政诉讼法律适用应包括两类规范:一类是保证人民法院审查被诉具体行政行为活动顺利进行的法律规范的适用,主要是诉讼类法律规范;另一类是解决案件实体问题,即被诉具体行政行为是否合法的法律规范的适用,主要有行政实体性和程序性规范。
然而,不管是从狭义上还是广义上理解行政诉讼的法律适用,在我国当下的实证法背景下,各种行政审判依据的效力及其冲突变得异常复杂,而且矛盾重重,让从事审判实践的法官和从事行政法学研究的学者都无法完全自圆其说。而把行政审判依据问题复杂化和矛盾化的根源便是我国行政诉讼法及其相关司法解释,其把所有的行政审判依据划分为三个档次。
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