国际商事仲裁的法律适用原则是什么

国际商事仲裁的法律适用原则是什么

国际商事仲裁是指国际商事交往中双方当事人通过协议自愿将他们之间的争议提交某一临时仲裁庭或某一常设仲裁机构审理，由其依据法律或依公平原则作出裁决，并约定自觉履行该项裁决所确定的义务的一种制度。国际商事仲裁的法律适用问题，是仲裁庭在裁决争议时所遇到的重要且复杂的问题，它不仅关系到双方当事人订立的仲裁协议是否有效、仲裁程序是否公正、合法，而且关系到双方当事人的实体权利和义务以及仲裁裁决的可执行性，于维护正常的国际商事关系具有重要意义，向为当事人和仲裁员所关注。本文拟从仲裁协议、仲裁程序和实体问题的法律适用三个方面来论述这一问题。

一、仲裁协议的法律适用

仲裁协议是双方当事人合意将他们之间业已发生或将来可能发生的争议交付仲裁解决的一种协议，它是国际商事仲裁得以发生的根本依据。仲裁协议主要有两种表现形式：(1)合同中的仲裁条款。它是指双方当事人在签订有关合同时，在该合同中订立的约定将可能发生的争议提交仲裁解决的条款，是仲裁协议最常见和最重要的表现形式。(2)仲裁合同。它是指在争议发生前或争议发生后有关当事人双方经过平等协商，共同签署的一个将有关争议提交仲裁解决的专门性协议，又叫仲裁协议书。仲裁庭在审理双方当事人交付仲裁的争议时：首先要确定双方当事人订立的仲裁协议是否有效，如果仲裁协议无效，则仲裁根本无从发生，仲裁庭无权对争议进行裁决，即便作出裁决，其仲裁裁决也会被有关国家拒绝予以承认和执行。仲裁协议的法律适用，实际上就是仲裁庭应适用何国法律来确定仲裁协议的有效性。我们按照国际私法上合同准据法的一般理论，从当事人的缔约能力、仲裁协议的形式有效性和实质有效性三个方面来进行分析。

1.当事人缔约能力

双方当事人订立的仲裁协议在法律上是否有效，首先取决于当事人是否具有缔约能力。当事人的缔约能力也是影响仲裁裁决能否得到承认与执行的一个因素。根据1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》第5条第(1)项(a)款的规定，仲裁“协议的双方当事人，根据对他们适用的法律，当时是处于某种无行为能力的情况之下”，可以构成当事人请求有关国家的主管当局对仲裁裁决拒绝予以承认和执行的理由。各国法律对当事人缔约能力的规定互相歧异，对此，在国际私法上多主张依当事人的属人法解决，瑞典法律即是如此。但为求商业上法律关系的安全与稳定，以及保护其国籍或住所在行为地国的当事人的合法权益，当事人的缔约能力除可适用属人法外，亦可选择适用缔约地法。因此，仲裁协议双方当事人的缔约能力，应依当事人属人法或缔约地法解决。

2.仲裁协议的形式有效性

有些国家(如瑞典)的法律对仲裁协议没有任何特殊的形式要求，即仲裁协议可以是书面的，也可以是口头的。但实际上，口头的仲裁协议是极为罕见的。大多数国家的立法和有关的国际条约都明确规定仲裁协议必须采取一定的形式。例如，1949年《埃及民事和商事诉讼法》第821条规定：“仲裁协议必须是书面的方为有效。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第178条第(1)款规定：“在形式上，仲裁协议如果是通过书写、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式作证明，即为有效。”联合国国际贸易法委员会于1985年通过的《国际商事仲裁示范法》第7条也规定：“仲裁协议应是书面的。协议如载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议”。上述可见，各国对仲裁协议形式有效性的要求不尽一致。关于合同的形式有效性，传统上认为只要合同遵守了行为地法对形式的要求即可，“场所支配行为”原则过去曾被认为属于强行法。但是现代法已多不再主张“场所支配行为”原则具有强行性，而是主张合同或符合缔约地法或符合合同准据法对形式的要求即为有效。因此，仲裁协议的形式有效性，应依缔约地法或合同的准据法(包含仲裁条款的合同的准据法或仲裁合同本身的准据法)解决。

3.仲裁协议的实质有效性

如果双方当事人在订立仲裁协议(包括仲裁条款和仲裁合同)时对支配其实质有效性的法律进行了约定，则应适用当事人约定的法律。如果当事人未进行此项约定，则应适用与仲裁协议有最密切联系的法律。以当事人意思自治作为确定合同准据法的首要原则，辅之以最密切联系原则，这是当今世界各国越来越通行的作法，美、英、法、德、日等国的学说与判例均主张依据这两个原则来确定支配仲裁协议实质有效性的法律。一般说来，在当事人未明示选择支配仲裁协议实质有效性的法律时，各国倾向于适用仲裁地法，因为仲裁地法往往被认为与仲裁协议有最密切联系。瑞典法律对仲裁协议实质有效性的准据法的规定颇具特色，它首先允许当事人约定仲裁协议实质有效性应适用的法律;在当事人无明示选择时，则根据仲裁协议的不同情况适用不同的原则处理：(1)如果仲裁协议指定瑞典为仲裁地，：或虽未指定仲裁地，但订立合同时至少有一方当事人为瑞典居民，则仲裁协议的实质有效性应依瑞典法律来确定。(2)如果指明在瑞典境外进行仲裁，或虽未指明是在瑞典境内还是在境外仲裁，但双方当事人均居住在瑞典境外，则可分两种情况：如果审查仲裁协议实质有效性的仲裁裁决已经作出，则应按照裁决作出地，亦即仲裁程序进行地国家的法律来确定仲裁协议的实质有效性;如果仲裁裁决尚未作出，而仲裁协议指明某一特定国家为仲裁地，则应适用该仲裁地国法，即使仲裁协议未明确规定仲裁地，但如根据协议以外的情况能断定当事人意欲在某国仲裁，也可适用该国法来确定仲裁协议的实质有效性。显然，在当事人未明示选择支配仲裁协议实质有效性的法律时，瑞典法律倾向于适用仲裁地法来确定其实质有效性。1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》第5条第1项(a)款、联合国《国际商事仲裁示范法》第36条第(1)项(a)款也分别间接地规定了在仲裁协议双方当事人就一支配其实质有效性的法律作了选择时，应适用当事人选择的法律，或在当事人未作此项法律选择时，适用裁决作成地国家的法律(亦即仲裁地法)。后者规定，“根据当事各方所同意遵守的法律，或未订明有任何这种法律，则根据作出裁决的国家的法律，上述(仲裁)协议是无效的”，可构成拒绝承认和执行仲裁裁决的理由。

二、仲裁程序的法律适用

在国际商事仲裁中，仲裁庭对双方当事人的争议进行仲裁时，必须遵循一定的程序规则。仲裁庭究竟应适用哪一程序法或程序规则，按照有关国际立法和各国仲裁法规，大致有以下规定。

1.如果双方当事人在仲裁协议中对仲裁程序应适用的程序_法或仲裁规则进行了约定，则从其约定。我们知道，仲裁协议反映了当事人通过仲裁解决争议的意愿，是仲裁得以发生的根本依据，也是整个仲裁程序的基石。尊重当事人在仲裁协议中就仲裁程序所作的选择，就是尊重当事人的意愿，这已为有关仲裁的立法所一致肯定。例如，1985年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第5条第(1)款规定：“当事人可就仲裁程序达成协议，仲裁院鼓励当事人这样做”。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第182条第(1)款也规定：“当事人可直接地或通过援引仲裁规则规定仲裁程序，他们也可使之服从于他们所选择的程序法。”一般说来，当事人将争议交付某常设仲裁机构仲裁、可视为同意适用该常设仲裁机构的仲裁规则，但经双方当事人和常设仲裁机构同意，也可选用其他仲裁规则，如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》。在当事人将争议交付临时仲裁时，其仲裁程序更是完全由当事人自行规定。

2.如果当事人未就仲裁程序应适用的程序规则或程序法进行约定，由仲裁庭决定应适用的程序规则或程序法。例如，联合国《国际商事仲裁示范法》在第19条“程序规则的确定”中规定：“(1)以服从本法的规定为准，当事各方可以自由地就仲裁庭进行仲裁所应遵循的程序达成协议。(2)如未达成这种协议，仲裁庭可以在本法的规定的限制下，按照它认为适当的方式进行仲裁”。《瑞士联邦国际私法法规》第182条第(2)款也规定：。“如果当事人没有规定这种仲裁程序，必要时将由仲裁庭直接规定或援引某一法律或某一仲裁规则加以规定。”一般说来，仲裁庭应适用对争议进行仲裁的某常设仲裁机构的仲裁规则或仲裁地国程序法。

3.当事人就仲裁程序规则所进行的约定，或无此项约定时仲裁庭时所适用的程序规则所作的决定，均不得与仲裁地国程序法中的强制性规定相抵触。也就是说，仲裁地国程序法中的这些强制性规定仍应适用于仲裁程序，不因当事人的约定或仲裁庭的决定而有所更改。例如，1980年《法国关于仲裁的第80—354号命令》第20条规定：“仲裁员规定仲裁程序，没有义务遵守为法院所制订的规则，但各方当事人在仲裁协议中对此另有规定的不在此限。但是新民事诉讼法典第4至第10条、第11条第(1)款和第13条至第21条所规定的关于诉讼的指导原则始终适用于仲裁程序。”《瑞士联邦国际私法法规》第182条第(3)款规定的“不管选择的程序如何，仲裁庭必须确保当事人间平等及在辩论程序中陈述的权利”，也是一条强制性规定，它是当事人或仲裁庭在选择所适用的程序规则时不得予以排除的。瑞典法律也有类似规定。

4.值得注意的是，中国现行的仲裁实践表明，当事人在中国涉外仲裁机构仲裁时，其程序只能适用该仲裁机构自己制订的仲裁规则，而不能适用其他仲裁规则。这是中国现行的仲裁实践与国际上一般作法所不同之处。

三、仲裁实体问题的法律适用

在国际商事仲裁中，仲裁员对争议实体适用什么法律，直接关系到争议解决的结果与双方当事人的实体权利和义务，是一个应予重视的问题。目前，各国国内立法、司法实践以及国际立法对实体问题的法律适用主要采取如下作法。

1.适用当事人协议选择的法律(即适用当事人意思自治原则)

“当事人意思自治”最早作为确定合同准据法的一项原则，为法国的杜摩兰所首倡，因其符合资本主义经济发展的客观要求，逐渐为各国国际私法所采用。今天，各国国际私法都规定，当涉外合同的当事人明示选择处理合同争议所适用的法律时，这种选择应受尊重。1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》和1986年《中华人民共和国民法通则》分别于第5条和第145条规定，涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人意思自治原则也已为关于合同和仲裁的许多国际条约所采纳。例如，1980年订于罗马的《关于合同义务法律适用的公约》第3条第(1)款规定：“合同依当事人选择的法律。法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。双方当事人可自行选择适用于合同的全部或部分的法律”。联合国《国际商事仲裁示范法》第28条也规定：“仲裁庭应按照当事各方选定的适用于争议实体的法律规则对争议作出决定”。