关于肖像的制作及肖像精神利益方面的加害行为如何认定

肖像权的内容包括了对肖像的使用、制作及维护肖像所体现的精神利益的权利。《民法通则》第100条仅规定了肖像的使用及禁止使用。那么,关于肖像的制作及肖像精神利益方面的加害行为如何认定,需要从立法论角度加以讨论。

(一)专有肖像制作权

肖像权等具体人格权是人格尊严的具体体现。人格尊严是一种自我认识、自我评价,包括对自己外在形象的自我认识,自我评价。保护肖像权,首先是维护人格尊严和人格自由的需要。而保护人格尊严和人格自由的第一步,是对其肖像的再现权,即人对自己的外在形象是否固定在他人的载体之上享有决定权。再现为肖像制品后,对肖像制品加以利用,只不过是再现权的延伸。[6]就原则而言,肖像权应当包括肖像制作的专有权,即肖像权人有权制止他人未经同意制作自己的肖像。非公众人物有获得安宁的权利,而公众人物也有避开公众眼光独处的权利,他人无权就其处于个人生活空间的、因而有别于公众场合中的行为举止进行摄影。[7]但是,如果他人并非专门针对某人肖像进行摄影或者摄像,肖像权人不得制止。比如,银行大厅等地录像监控,并非针对某个具体个人,肖像权则不得制止。

(二)维护肖像所体现的精神利益,有权制止他人侮辱、丑化及不当使用本人肖像

2002年《中华人民共和国民法(草案)》第四编第四章第17条规定,自然人享有肖像权,有权保护自己的肖像不受歪曲、污辱。无论肖像权属于物质性人格权还是精神性人格权,肖像中包含了精神利益。侮辱、丑化及不当使用他人肖像,侵犯他人的精神利益,权利人有权予以制止。在未经权利人同意而使用肖像时,同时也构成对肖像使用权利的侵犯。

(三)侮辱、丑化或者不当使用他人肖像,构成侵犯肖像权还是名誉权

11当肖像被侮辱、丑化或者不当使用时,权利人基于肖像权还是基于名誉权对他人加以制止及提请法院救济?对肖像的侮辱、丑化及不当使用,往往会造成他人名誉受损。此时,加害行为已经越过肖像权的界限而进入名誉权的领地。因此,就原则而言,肖像权本身可以包括维护肖像所体现的精神利益的内容,同时,权利人也可以基于名誉权获得保护。究竟何时基于肖像权、何时基于名誉权获得救济,需要结合案情具体分析。2.如何构成不当使用

不当使用的情况很多,仅能举例说明。将肖像与使人产生负面联想的产品广告置于一处,即为肖像的不当使用。

3.人格商品化是否构成不当使用

在刘-翔案中,二审法院认为,对肖像的侵害,体现为人格受侵害;而对人格的侵害,就其侵害后果而言,通常可分为两种:

一为使人格缺失,例如使人体受损或者使个人的社会评价降低;

二为使人格商业化,即使人格等同于金钱,从而导致人格价值受贬损。

笔者认为,其一,使人格商业化,并不能使人格价值受贬损。首先何谓“使人格商业化,即使人格等同于金钱”,这一判断本身是不明确的。笔者推测,它应当是指将某种人格利益与金钱相联系。比如,用肖像做广告,获得报酬。但是,这并不能造成人格贬损。因为刘-翔本人早已经将其包括肖像在内的人格商业化了。如果使用肖像做广告就会造成人格贬损的话,谁还会同意用自己的肖像做广告?即使同意,也得是偷偷摸摸地做。事实上,使肖像具有商业价值,是人生成功的标志,因此也是人们追求的目的。而法律也从来没有禁止使用他人肖像做广告,法律禁止的是未经权利人同意使用肖像作广告的行为。

其二,对肖像的不当使用,可能构成人格缺失。前文提到的将肖像与让人产生负面联想的产品广告置于一处,会让第三人将肖像权人与该产品联系起来,从而使个人社会评价降低。而使个人社会评价降低,使他人名誉受损,对肖像的不当使用,不过是毁损名誉的手段而已。因此,对肖像的不当使用,可能构成对名誉权的侵犯;是否构成侵犯肖像权,还需要依其他规则判断。