直接取得的抵押权具有哪些特征

直接取得的抵押权具有哪些特征

权利法定性

(1)主体是法定的，即只限于承揽合同中的建设工程合同的承包人，其他承揽合同的承揽人依法可享有动产的留置权，但不享有法定抵押权;

(2)成立的形式是法定的，即建设工程的承包人与发包人在签订建设工程承包合同时法定抵押权就产生，无需当事人另行再签订抵押合同;(3)权利实现的时间是法定的，即在所建工程竣工验收合格之后，发包人逾期不支付工程款时才能行使，如果工程验收不合格或发包人已如数支付了价款的，均不得行使法定抵押权;(4)抵押权的范围是法定的，即抵押权的客体：一是指建筑工程合同约定的建筑物。二是有偿取得的基地使用权，但如果基地是划拨的，基地使用权不包括在内。三是建设工程与装潢工程属同一承包人承揽时，抵押权的效力及于装潢而增值的部分，如果装潢工程系不同的承包主体，则应将这部分价值排除在外。(3)权利行使的方式是法定的，即：一是承包人与发包人协议将该工程折价;二是承包人申请人民法院将工程依法拍卖，承包人无权自己直接折价或拍卖，否则就构成侵权。

无须公示性

法定抵押权属于物权范畴，是否应贯彻公示原则，即是否应进行登记才能成立，各国和地区立法并不相同，德国民法规定应进行登记，法国民法规定无须进行登记，我国台湾地区民法也规定不须登记就可成立。根据我国合同法286条之规定，法定抵押权无须登记就可成立。我们认为这一规定是可取的，其理由：(1)以法定抵押权成立时间看，承包人无法进行登记，因为法定抵押权是于建设工程合同同时成立，但这一权利的成立，不等于承包人必然会行使，具有不确定性。那时承包人无法预计在工程竣工后发包人能否支付价款，如果发包人能够全额支付价款，则承包人的法定抵押权就应自然消灭，不得行使，故对这种不确定权利的登记也就无法进行。(2)从法定抵押权人实现权利的时间看，登记并无意义，因它属于一种事后追溯的权利，且成立时抵押权的范围是不确定的，因发包人在支付价款的问题上完全可能出现几种情况：一是大部分工程款未付，二是少部分工程款未付，三是全部工程款均由承包人垫付。如果事先要求在登记时就明确抵押权的范围，显然是不现实的。(3)这种抵押权并非有当事人自己协商确定，而是由法律明确规定，其实际上已具有不言而喻的公示作用和效果，所以也就无须再由当事人登记。

权利竞合性

(1)数个法定抵押权的竞合，即在同一建设工程中，由于勘察、设计、建筑和安装分包给几个承包人，这时就会出现几个法定抵押权的竞合，实践中最常见的是建筑与装潢的承包人法定抵押权的竞合。(2)一个或数个法定抵押权与一个或数个约定抵押权的竞合。实践中发包人将工程发包之后，一方面要承包人垫支，另一方面即以在建工程抵押，甚至多次向数个银行贷款，这样就形式了法定抵押权与约定抵押权折竞合。(3)法定抵押权与债权的冲突。如果建设工程为商品房，发包人在竣工之前就将在建房屋进行预售，分别与消费者订立房屋买卖合同。一旦发包人不能按期交付价款就会出现承包人的法定抵押权、银行的约定抵押权、消费者要求发包人履行合同的债权之间竞合和冲突。