仲裁管辖权异议

国际商事仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭依据法律的规定，在当事人约定的某种情况发生时对某一特定的争议享有审理并做出裁决的权利，是国际商事仲裁机构或仲裁庭有权对特定的国际商事争议进行审理并做出有拘束力的裁决的依据。管辖权异议就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件并做出裁决的权力提出抗辩，以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权问题是仲裁程序必须解决的首要问题，是否存在仲裁管辖权，对于仲裁庭和当事人都是十分关键的问题，它是仲裁程序进行的基石和条件。

(一)仲裁管辖权异议的管辖权在司法程序和仲裁程序之间的分配

目前，大多数国家的仲裁立法都采取了管辖权/管辖权理论，即由仲裁庭来决定自己对特定案件有没有管辖权。国际商事仲裁实践上，自裁管辖理论已经在许多国家的国内仲裁立法中得以体现。体现此原则的联合国贸法会1976年《仲裁规则》，也已被世界上各主要常设仲裁机构及各临时仲裁机构在仲裁实践中采纳。而这些常设仲裁机构本身的仲裁规则，一般也就仲裁庭对其所审理的仲裁案件的管辖权及仲裁协议的有效性作出裁定。如国际商会仲裁规则第8条规定：“如果一方当事人就仲裁协议的存在或效力提出一种或多种理由，而仲裁院确信存在这种协议时，仲裁院得在不影响对这种或多种理由的可接受性和实质性下决定继续仲裁。在这种情况下，有关仲裁员的管辖权应由该仲裁员本人决定。”

对于法院与仲裁程序之间就管辖权异议的决定权分配问题，应该坚持仲裁程序对此有优先管辖权。因为当事人选择仲裁，而仲裁庭却不具有决定管辖权的权力，这是难以想象的。当争议双方约定将他们之间的争议提交仲裁解决时，他们的本意一般而言是将协议项下的所有的争议交由仲裁解决，而不是由法院决定。在无相反约定的情况下，仲裁协议的当事人的意思是将协议项下的争议的管辖权的权力赋予仲裁庭。笔者认为，鉴于合意因素在国际商事仲裁中居于主导地位，法院审查应限制在最低限度，所以应该尽量满足当事人通过仲裁解决争端的意愿，以充分充分反映仲裁的契约本质，除非仲裁协议存在根本违反公共秩序的情况，否则不应干预仲裁庭的管辖权。法国法就认为只要协议不是明显无效法院就不予管辖。事实上，为了保证裁决得到执行，维护仲裁的声誉和威信，促进仲裁的发展，仲裁庭也不会漠视完全无效或有根本缺陷的仲裁协议，这一点通过仲裁员选拔的严格条件已经得到有力保障。另外实践中有过这样的案例：在“地球洋”轮定期租船合同争议案中，双方约定在上海提交仲裁，CIETAC上海分会向申诉人说明海事争议应向中国海事仲裁委员会申请仲裁，但申请人坚持在上海分会仲裁，被申请人应诉且没有提出管辖权异议。CIETAC还是以租船合同纠纷属于中国海事仲裁委员会管辖为由指令上海分会撤销该案。中国政府曾规定中国海事仲裁委员会是受理海事纠纷的专门机构，虽然理论上经济贸易争议包括海事争议，但习惯上CIETAC不受理海事争议。虽然当事人没有提出管辖权异议，但争议的可仲裁性及仲裁庭或仲裁员行使管辖权不得违背仲裁地、裁决执行地的公共政策不因当事人无异议而可以改变，上海分会越权管辖所做出的裁决完全有可能被法院撤销或不予执行。为避免不必要的浪费劳动，也出于维护仲裁机构和仲裁庭的声誉考虑，仲裁机构和仲裁庭主动提出管辖权异议，中止仲裁程序的进行。这一案例正有力地证明了上面的观点。

按照各国有关国际商事仲裁立法与实践，如果一方当事人率先将仲裁协议项下的争议提交仲裁，而另一方当事人就此提出异议的情况下，仲裁机构或仲裁庭有权对此作出裁定。在这种情况下，仲裁庭应当首先就其对仲裁协议项下事项的管辖权作出裁决，即自裁管辖一般应当置于优先的地位。另一方当事人如果不服此裁决，可依据应当适用的法律(一般为仲裁地法律)，在法律规定的期限内，向当地法院提出申诉。一些国家的法律还对此项诉讼规定了其他一些附加条件。例如，如根据英国1996年《仲裁法》第32条的规定，在仲裁程序开始后，法院所受理的对仲裁庭就其管辖权作出的决定的异议，必须有该方当事人与仲裁程序的所有其他当事人之间订立的书面协议，或者经仲裁庭同意且满足法院认定的如下条件：(1)法院对此问题作出决定很可能大量地节省各方面的费用;(2)此项申请必须是毫不迟延地提出;(3)法院对此作出裁定有其充分的理由。可见，在以保守而著称的英国，对仲裁庭作出的关于仲裁协议的有效性及其管辖权的决定提出的司法复审，有着严格的限制。此项限制说明了法院对仲裁庭自裁管辖的尊重。如果仲裁庭已经就其管辖权作出决定，法院一般情况下都会支持这种裁定，除非法院认定仲裁协议无效。笔者认为英国的做法较为可采，值得借鉴。各国普遍认为，对仲裁协议的效力和仲裁庭的管辖权问题，法院享有最终确认权，这是不言而喻的，因为毕竟仲裁机构是民间组织而法院是代表国家行使审判权的机关，法院具有更大的权威性。国际公约、国际性的权威文件及各国仲裁法几乎都有这方面的规定。国际商事仲裁程序开始后，无论是申请人还是被申请人，如果对仲裁机构或仲裁庭的全部或部分管辖权有异议，应及时提出，这是大多数国家仲裁法和仲裁机构的仲裁规则所要求的。毫无疑问，当事人及时抗辩管辖权的权利，有助于保证仲裁程序在尊重当事人意愿及法律规定的基础上进行，也有助于仲裁庭及时确定自己的管辖权，以免无谓地浪费当事人的时间、精力和金钱。但是，如果说这一点值得肯定的话，在裁决的承认和执行阶段还要对管辖权问题再作审查就不能认为是合理的。关于管辖权的问题只宜一次性解决，不应因为当事人的要求或仲裁员或仲裁机构的原因而得到重新考虑，更不应变更过去的决定。司法程序中，有很多关于程序问题的决定是不允许上诉的，因为有的程序决定是针对程序步骤的时限的，一旦做出，必须立即生效，因为允许上诉会使程序的总时间不可避免的延长，而且可能造成程序的混乱。如果允许当事人可以任意对管辖权决定提出挑战，要求重复作决定，其后果只能是程序权力被滥用，正常程序被延误，当事人遭受额外经济和时间方面的损失，不合理地增加解决争议的成本。《仲裁法》第58条、63条、70条和71条规定，没有仲裁协议(仲裁条款)，或者裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，也就是说，没有仲裁管辖权的，仲裁裁决将被法院撤销或不予执行。这就意味着仲裁程序结束后，当事人(主要是败诉方)还有机会对仲裁管辖权提出异议。这在事实上是抵消了关于管辖权异议的提出的时间上的限制，为当事人不当拖延实质争议解决提供了法律依据。英国法律谚语中有“延误的公正等于不公正”(Justicedelayedisjusticedenied)之说，这种做法似乎和各国民事程序法理论所强调的效率目标是相矛盾的。但是包括纽约公约在内，各国立法都赋予仲裁地法院和仲裁裁决执行地的法院审查仲裁管辖权纠纷的最终权力，无论其他机构或仲裁庭是否审查过这一问题，还得重新再审一次。这种审查，意味着诉讼程序的重开，意味着当事人和有关机构的人力、精力、物力和财力的投入，造成社会资源的浪费。如此则根本与仲裁制度的价值取向背道而驰，损害仲裁威信，也为败诉一方当事人恶意防碍仲裁裁决的执行大开了方便之门。

(二)仲裁机构与仲裁庭之间就管辖权异议之决定权的分配

在机构仲裁中，出现管辖权纠纷，是由仲裁机构还是由仲裁庭来决定呢大多数国家都承认仲裁庭有权调查对自身提出的管辖权异议，其原因是这是仲裁庭固有的权力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本权力。如《欧洲国际商事仲裁公约》第5.3条规定，仲裁庭能够决定仲裁协议是否存在，有权对自己的管辖权做出决定。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第16条第1款规定：“仲裁庭可以对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，做出决定。”相比之下，中国规定由仲裁机构来决定对管辖权的异议，是比较特殊的。《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定;CIETAC2000年规则第4条也规定，仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权做出决定。笔者认为，该做法也有其合理的一面：我国仲裁法第24条规定“仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理;认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理”。这表明立法者希望尽快审查仲裁申请，尽快就管辖权异议作出决定，这正符合仲裁的效率目标。事实上，对仲裁协议的存在及效力的异议多发生在仲裁庭组成之前，这时候当然只能由仲裁委员会就这一问题根据表面证据做出决定，以使仲裁程序能够继续进行下去。当然其他情况下的异议则应由仲裁庭决定，立法上对此应予以明确。